O Poder Judiciário

Antes de tratar mais diretamente do poder judiciário e da crítica a ele formulada por parte da vertente crítica da criminologia, necessário se faz uma breve digressão de ordem política e jurídica. É que o delineamento de atribuições e o fortalecimento do poder judiciário devem-se, fundamentalmente, à ideia da separação dos poderes que por sua vez vincula-se à tentativa de não se permitir a concentração do poder nas mãos de uma só pessoa ou de um grupo restrito da comunidade, estabelecendo-se o controle necessário para a garantia das liberdades individuais e da democracia.

É de se notar que o equilíbrio – ou equipotência – é o fator fundamental da tese exposta no Livro XI da clássica obra O Espírito das Leis, pois não basta que haja uma função para cada poder, é necessário que se mantenham equilibrados, pois só o poder limita o poder, até por conta da imbricação de funções e da interdependência entre o executivo, o legislativo e o judiciário, sendo o imperativo da correlação de forças inegavelmente um problema político. Nas palavras de Montesquieu: “para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder contenha o poder. Uma constituição pode ser tal que ninguém será obrigado a fazer as coisas a que a lei não o obrigue nem a não fazer as que a lei lhe permite”124. Este seria, em linhas gerais, a acepção política de liberdade.

Em relação à liberdade, a par de afirmar que “não há palavra que tenha recebido as mais diferentes significações e que, de tantas maneiras, tenha impressionado os espíritos como a palavra liberdade”125, Montesquieu, mais adiante, lança luz sobre a disfunção de sentido sobre o termo, defendendo a ideia de que “a liberdade política, num cidadão, é esta tranqüilidade de espírito que provém da opinião que cada um possui de sua segurança; e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja tal que um cidadão não possa temer outro cidadão”126.

A separação de poderes foi, assim, a justificativa da necessidade de criação do Estado e do estabelecimento de controles bem definidos sobre os detentores do poder. As estruturas internas do governo devem ser definidas como defesa contra a tendência natural do poder se tornar arbitrário e tirânico.

124 _{MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Barão de. Do espírito das leis, Livro XI, Cap. IV, p. 180.} 125

Ibidem, Livro XI, cap. I, p. 178.

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Poucas teorias resistiram no tempo, com tanta força, quanto à teoria da separação dos poderes desenvolvida por Locke e, depois, por Montesquieu. Ela se tornou o eixo de inúmeras Constituições, tivessem os Estados regime presidencialista ou parlamentarista. Isto significa que, na verdade, ela serviu, acima de tudo, como ponto de partida (e de referência) para a ideia "de um necessário acordo de vontades individuais para a legitimação do poder"127, ou seja, para a sustentação de um assim denominado “contrato social”.

É de se lembrar, ainda, que o grande passo em termos de teoria política e de institucionalização jurídica que foi dado a partir da consagração da teoria da separação de poderes significou, em um primeiro momento, apenas a aceitação de uma reivindicação burguesa e sua conseqüente positivação no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. E não é só. Para Hobsbawm,

este documento é um manifesto contra a sociedade hierárquica de privilégios da nobreza, mas não um manifesto a favor de uma sociedade democrática e igualitária. ‘Os homens nascem e vivem livres e iguais perante as leis’dizia seu primeiro artigo; mas ela também prevê a existência de distinções sociais, ainda que ‘somente no terreno da utilidade comum`. (...) a declaração afirmava (posição contrária à hierarquia da nobreza ou absolutismo) que ‘todos os cidadãos têm o direito de colaborar na elaboração das leis pessoalmente ou por meio de seus representantes’. E a assembléia representativa que ela vislumbrava como órgão fundamental de governo não era necessariamente uma assembléia democraticamente eleita. (...) Uma monarquia constitucional baseada em uma oligarquia possuidora de terras era mais adequada à maioria dos liberais burgueses do que a república democrática que poderia parecer uma expressão mais lógica de suas aspirações teóricas. De modo geral, o burguês liberal clássico de 1789 (e o liberal de 1789-1848) não era um democrata, mas sim um devoto do constitucionalismo, de um Estado secular com liberdades civis e garantias para a empresa privada e de um governo de contribuintes e proprietários.128

Assim, do ponto de vista institucional, o Estado liberal e (posteriormente) democrático, que se instaurou progressivamente ao longo de todo o arco dos dois últimos séculos (séc. XIX e XX), foi caracterizado por um processo de acolhimento e regulamentação das várias exigências provenientes da burguesia em ascensão, no sentido de conter e delimitar o poder tradicional (...), o processo que deu lugar ao Estado liberal e

127 _{SALDANHA, Nelson. O Estado Moderno e a separação de poderes, p. 28, apud Grillo, Vera in} www.terravista.pt/mussulo/3083/VGrillo.htm.

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democrático pode ser corretamente chamado de processo de “constitucionalização do direito de resistência e de revolução”129.

O que se observa na atualidade, num contexto nominado de Estado democrático de Direito – que é o modelo institucional vigente entre nós desde a Constituição brasileira de 1988 – é que a atuação do judiciário, mais do que cumprir o propósito inicial de contenção dos arroubos dos demais poderes estatais, falhou fragorosamente nesta tarefa e com isto, vem funcionando muito mais como anteparo para as expectativas coletivas de mudanças sociais. Trata-se de uma forma de judicialização da política, que, pelo menos no que concerne à questão agrária, contribui tão-somente para acirrar o conflito historicamente instalado e cada vez mais aprofundado por conta da não realização da reforma agrária.

O quadro acima descrito leva à inevitável constatação de que é cada vez mais repetitivo no país o abuso da judicialização de questões eminentemente políticas, fenômeno que revela um indevido controle reacionário e repressivo sobre os movimentos sociais reivindicatórios, cuja vítima primordial – mas não exclusiva – ainda é o MST.

Uma das mais perspicazes análises criminológicas do processo de judicialização de questões políticas e das conseqüências sociais desse fenômeno continua sendo de Alessandro Baratta, para quem as instâncias oficiais do sistema penal, notadamente o sistema judiciário, são dotadas do poder de definição, vale dizer, “do poder de estabelecer quais pessoas devem ser perseguidas (poder de aplicar as normas)’, e por isto, de dar a última palavra sobre ‘a distribuição, as modalidades de seu exercício em um dado contexto social, enquanto outros indivíduos e grupos sociais estão submetidos a este poder de definição’, numa ‘relação baseada precisamente sobre a estratificação e o antagonismo entre os grupos sociais”130.

Diferentemente da polícia, que recruta grande parte dos membros de sua corporação nos estratos mais humildes da população, no judiciário repete-se com igual intensidade os problemas descritos quando se tratou aqui131 da carreira do Ministério Público. Essa é uma das explicações mais recorrentes no âmbito da criminologia crítica para o fenômeno, denunciado por Baratta, do “antagonismo entre grupos sociais” que se

129 _{BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 147-148.}

130 _{BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal, p. 110 e 111.}

131 _{Faz-se referência novamente à explanação contida na nota, de natureza explicativa, que recebeu o número} 108 acima.

estabelece entre os membros destas duas carreiras de Estado (MP e Magistratura) e os destinatários da prestação jurisdicional criminal, ou seja, os beneficiários da maior parcela da violência estatal.

É o que se observa no diagnóstico do criminólogo italiano:

Os mecanismos da criminalização secundária acentuam ainda mais o caráter seletivo do direito penal. No que se refere à seleção dos indivíduos, o paradigma mais eficaz para a sistematização dos dados da observação é o que assume como variável independente a posição ocupada pelos indivíduos na escala social. As maiores chances de ser selecionado para fazer parte da “população criminosa” aparecem, de fato, concentradas nos níveis mais baixos da escala social (subpreoletariado e grupos marginais). A posição precária no mercado de trabalho (desocupação, subocupação, falta de qualificação profissional) e defeitos de socialização familiar e escolar, que são características dos indivíduos pertencentes aos níveis mais baixos, e que na criminologia positivista e em boa parte da criminologia liberal contemporânea são indicados como as causas da criminalidade, revelam ser, antes, conotações sobre a base das quais o status de criminoso é atribuído132_.

A justificativa histórica para a existência de um poder judiciário que, em tese, resguardaria a própria tripartição e equipotência entre os poderes estatais demonstra- se, na atualidade, indefensável, conforme tratado aqui. Restou, pelo menos na realidade brasileira atual a tarefa de, a partir de um olhar elitista sobre os problemas sociais, atuar de maneira geral como uma força conservadora, impedindo ou dificultando os avanços de políticas públicas tendentes a superar a grave desigualdade social que assola o nosso país. E é esta constatação que inspira a ácida censura dos criminológos críticos sobre o funcionamento do sistema penal, com ênfase na atuação da magistratura. Mas o ápice da exteriorização da força, da capacidade se submissão do indivíduo por parte de toda a engrenagem do sistema criminal se dá no momento da execução da pena que ainda se dá no cárcere por excelência. É desse locus e dos fenômenos a ele inerentes que se tratará a seguir.