acusatório
A partir da perspectiva constitucional, o sistema acusatório é o adotado no sistema processual penal brasileiro, o qual garante ao acusado o direito à ampla defesa e ao contraditório. Contudo, o inquérito policial brasileiro ainda é regido – nos termos do Código de Processo Penal - pelo sistema inquisitorial, pois se trata de uma fase investigatória.
No Brasil, os princípios do contraditório e da ampla defesa estão expressamente explícitos na Constituição Federal de 1988, a qual afirma, no inciso LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Nesse sentido, em relação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, Fábio Motta Lopes (2009, p. 80) afirma que:
tais princípios constitucionais são manifestações da garantia do devido processo legal, prevista no artigo 5º, inciso LIV, da Magna Carta. Efetivamente, não se pode falar em devido processo legal se não forem observados o contraditório e a ampla defesa.
Raul Godoy Neto (2009, p. 177) também segue esse pensamento, ao afirmar que: “tais princípios consistem no direito do réu saber a acusação que lhe é feita e ater amplo direito de defesa, oferecendo chance da defesa ao acusado e oportunidade de apresentar todo tipo de defesa prescrita em lei.”
Apesar disso, os princípios do contraditório e da ampla defesa não podem ser confundidos, pois o contraditório garante ao acusado ter conhecimento da acusação e
posteriormente a possibilidade de contraposição; já a ampla defesa “consubstancia-se sob dois aspectos: a defesa técnica e a autodefesa.” (LOPES, 2009, p. 88).
Sob esse viés, no princípio do contraditório a parte contrária também precisa ser ouvida, ou seja, deve-se ouvir a acusação e a defesa. Sem o direito de defesa à parte acusada não existe o devido processo legal.
De acordo com Marcelo Novelino (2008, p. 335), “o contraditório, entendido como a ciência bilateral dos atos do processo com a possibilidade de contrariá-los, é composto por dois elementos: informação e reação.” Já Paulo Rangel (2010, p. 19) afirma que: “o princípio do contraditório traz, como consequência lógica, a igualdade das partes, possibilitando a ambas a produção, em idênticas condições, das provas de suas pretensões.”
Neste norte, é que o art. 5º, inciso LV da CF deve ser interpretado de forma mais ampla, pois é explícito ao dizer que o contraditório é assegurado a todos os acusados em geral, o qual para Fábio Motta Lopes (2009, p. 96 e 97) “engloba o indiciado porque existe na fase preliminar uma acusação informal que constitui o objeto da investigação.”
Além disso, Fábio Motta Lopes (2009, p. 97) salienta que:
o próprio CPP, no art. 304, com a redação dada pela Lei nº 11.113/05, ao se referir ao investigado preso em flagrante, usa o termo acusado. Essa circunstância demonstra, ainda que a técnica legislativa não tenha sido a mais apropriada, que o indiciamento é uma das formas de acusação em
geral. (grifo do autor)
Raul Godoy Neto (2009, p. 179), por sua vez, aduz que:
o contraditório deve ser admitido na investigação criminal, pois esse procedimento é um procedimento administrativo, composto por um conflito de interesses, que expressa a existência de litigantes, que proporciona uma carga processual, e origina a necessidade de garantias inerentes ao processo.
Portanto, o contraditório deve ser integrado no inquérito policial, pois este é um processo administrativo, no qual o indiciado deve ter assegurado seu direito de participação na investigação de modo efetivo, bem como a investigação tramitaria de forma muito mais
célere e eficaz, pois as provas colhidas não teriam mais apenas valor informativo, e sim um valor probatório maior.
Ora, em um Estado Democrático e desenvolvido como o Brasil, torna-se necessário adequar-se às necessidades da sociedade. O contraditório precisa superar o sistema inquisitivo imposto no inquérito policial brasileiro, com o intuito de não haver desigualdades, garantindo um sistema mais eficiente de defesa aos investigados.
Esse é o posicionamento de Fauzin Hassan Choukr (2006, p. 11, grifo do autor), ao afirmar que:
a inserção das garantias constitucionais desde logo na investigação criminal, naquilo que for possível e adequado à sua natureza e finalidade, aparece como um “passo adiante” na construção de um processo penal garantidor, entendida esta expressão como sendo o arcabouço instrumental penal uma forma básica de proteção da liberdade individual contra o arbítrio do Estado. Mais ainda, preconiza uma nova postura ética do Estado para com o indivíduo submetido à constrição da liberdade, elevando sua condição de pessoa humana independentemente do feito cometido e colocando pautas mínimas de materialização dessa nova “condição humana” no processo.
A recente edição da Lei nº 13.245/2016 alterou alguns dispositivos do artigo 7º do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/1994), como os incisos XIV e XXI, bem como os parágrafos 10 e 12, que ampliam o acesso do defensor a qualquer meio de investigação.
XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital. [...]
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos; [...]
§10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. [...]
§12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do
responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. (BRASIL, 2016).
Analisando as alterações da legislação acima expostos, percebe-se que, ao advogado é assegurado acompanhar depoimentos, interrogatórios, prestados por seu cliente (investigado), bem como pode apresentar razões, quesitos e até mesmo formular perguntas ao seu cliente por meio do Delegado de Polícia4.
Contudo, é importante esclarecer que se o investigado não estiver acompanhado por advogado nos atos da investigação, não causará nenhuma nulidade ao inquérito policial, pois a presença de advogado na investigação policial não é obrigatória5. Portanto, nota-se que mesmo com as alterações recentes dos dispositivos comentos, ao investigado não foi garantido plenamente o contraditório na investigação criminal.
Nesse diapasão, Fábio Motta Lopes (2009, p. 100) salienta que:
se é dada ao MP a possibilidade de acompanhar as investigações criminais realizadas pelas polícias judiciárias – ainda que seja o titular da ação penal pública e que exerça o controle externo da atividade policial -, não seria justo vedar à defesa a mesma participação.
Ainda, há doutrinadores que sustentam que o contraditório deve existir antes mesmo do processo penal, pois há litígio na investigação criminal. José Cirilo de Vargas (1992) afirma que as vítimas e o investigado buscam determinadas provas, caracterizando um conflito de interesses.
Portanto, as alegações básicas dos doutrinadores que defendem a aplicação do princípio do contraditório no inquérito policial seriam que este é, sem sombras de dúvidas, um processo administrativo preparatório do processo judicial, bem como há conflito de interesses neste processo administrativo, surgindo à necessidade do contraditório para esses litigantes.
4 Importante salientar que “a limitação da defesa ao indiciado na etapa pré-processual pode trazer reflexos no
processo penal, gerando prejuízos ao réu que possam redundar em sua condenação.” (LOPES, p. 123, 2009).
5
“Ainda que não se admita a possibilidade interventiva constante do advogado ao longo das investigações, sua presença serve para conferir legalidade aos atos praticados e que tenderão à formação do convencimento do titular da ação penal.” (CHOUKR, p. 106, 2006).
Assim, deve-se garantir o contraditório “aos investigados que sejam apontados na fase preliminar como prováveis autores de infrações penais.” (LOPES, 2009, p. 98).
Fauzi Hassan Choukr (2006, p. 124) aduz que a tendência de um processo garantidor, com base nos princípios da persecução penal, é irreversível. Contudo, afirma estar preocupado com a sua real eficácia, pois
uma das críticas ao sistema de garantias é seu possível insucesso enquanto mecanismo de punição, num tortuoso raciocínio no sentido de ser um modelo repressivo tão mais confiável (entenda-se estritamente punitivo) quanto menor for o grau de possibilidade de manifestação da defesa.
Contudo, Choukr (2006, p.124) defende que na investigação criminal se deve garantir a maior participação possível ao suspeito nessa fase, com o intuito de “adoção ou tentativa de um modelo acusatório tão puro quanto possível, entendido este como a repartição das atividades de acusar, julgar e defender.” Complementa afirmando que se o contraditório não for aplicável completamente na preparação da ação penal, os meios de prova dessa fase se restringem a ser utilizadas na atividade jurisdicional.
Pois bem, muitos julgamentos acabam por condenar o réu com provas subsidiárias colhidas no inquérito policial, o que gera um retrocesso enorme no processo penal brasileiro6. Assim, o contraditório deve estar presente nas investigações criminais, pois a sua não
6
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. JÚRI. PRONÚNCIA. NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO EM
ELEMENTOS INFORMATIVOS DO INQUÉRITO POLICIAL. PREVISIBILIDADE E
IMPREVISIBILIDADE DA IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DOS DEPOIMENTOS. ARTIGO 155 DO CPP. ABSORÇÃO DE UMA QUALIFICADORA PELA OUTRA, EM RAZÃO DA UNIDADE FÁTICA BASILAR. 1. Após a reforma processual de 2008, com a nova redação do artigo 155 do CPP, o legislador optou por privilegiar a garantia do contraditório, dispondo que o juiz deve formar sua convicção, como regra, a partir das provas produzidas sob o crivo do contraditório judicial. Na parte final do mesmo dispositivo legal, entretanto, restou autorizada a valoração subsidiária dos elementos informativos produzidos na
investigação criminal, e também das provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas. A valoração dos atos de investigação irrepetíveis, porém, é vinculada à imprevisibilidade da impossibilidade de sua repetição sob contraditório judicial, pois, sendo previsível que o ato não poderá ser renovado, o artigo 225 do CPP determina
seja instaurado um incidente de antecipação probatória, observados, nesse caso, o contraditório e a ampla defesa. No caso concreto, executadas as duas testemunhas que prestaram depoimentos na investigação criminal logo após a inquirição, não há dúvidas da irrepetibilidade dos depoimentos e da imprevisibilidade do ocorrido, estando, pois, autorizada a valoração desses depoimentos da decisão de pronúncia. 2. [...] No caso, havendo nos autos indícios da autoria, decorrentes de atos de investigação irrepetíveis, impõe-se a decisão de pronúncia, pois a competência para decidir sobre o mérito de imputações penais por crimes dolosos contra a vida é do Conselho de sentença, por força constitucional. [...] 4. [...] Qualificadora do motivo torpe afastada. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. (RIO GRANDE DO SUL, 2011, grifo nosso).
aplicação afeta as garantias básicas constituídas no nosso Estado Democrático de Direito, por meio da Constituição Federal de 1988.
As considerações acima expostas nos leva a concluir que uma nova visão do sistema processual penal deve ser considerada, na qual, nas palavras de Choukr (2006, p. 139), o juiz desenvolveria um papel garantidor, fiscalizando o transcurso das investigações em conformidade com os princípios constitucionais que estruturam o processo penal acusatório e o devido processo legal. Ainda, complementa afirmando que nessa nova estrutura o juiz deve ser imparcial, bem como efetuará um juízo de admissibilidade, possibilitando mais espaços para efetuar justiça em casos verdadeiramente ofensivos aos bens penais tutelados.
CONCLUSÃO
O inquérito policial é um meio pelo qual ocorre a investigação de pessoas que possivelmente cometeram algum crime. Como já visto, durante toda sua história, essa fase preliminar é criticada e vista de forma polêmica pelos doutrinadores, pois é um serviço ofertado pela Administração Pública que segue características inquisitivas, e que não garantem ao investigado, de forma plena, direitos e garantias constitucionais.
Ante o exposto, mostra-se necessária a utilização dos princípios constitucionais no inquérito policial, em especial o contraditório. Acredita-se que mesmo não havendo unanimidade doutrinária e jurisprudencial, o contraditório deve ser adequado ao sistema acusatório, de forma o propiciar aos investigados plenos direitos e garantias constitucionais.
A doutrina e jurisprudência majoritária tem entendimento pacífico que na fase investigativa não há a presença do contraditório. Ainda, afirmam que não há nenhum tipo de sanção ao indiciado no término da investigação criminal, bem como que esta serve apenas como base para uma eventual ação penal.
Além disso, esta corrente defende que o contraditório não deve ser enquadrado na investigação do indiciado, pois isso dificultaria ainda mais o trabalho dos Delegados de Polícias e dos servidores que os auxiliam nas investigações, ou seja, muitos autores de crimes não seriam responsabilizados penalmente pelos seus delitos.
Já a minoria doutrinária e jurisprudencial entende que o sistema inquisitivo que caracteriza a investigação criminal é incompatível com o modelo acusatório do atual Estado Democrático de Direito adotado no Brasil. Ainda, afirmam que o indiciado não pode ser um
mero objeto de investigação, entendendo-se que as garantias constitucionais devem ser asseguradas para a defesa do investigado no próprio inquérito policial.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 os posicionamentos sobre este tema mudaram, pois o inquérito policial se caracteriza como processo administrativo, bem como há certo litígio entre as partes nessa investigação, na qual as partes (vítima e acusado) buscam provas para garantir uma futura condenação na ação penal. Assim, o inquérito policial deve ser revisto, de forma a enquadrar plenamente o contraditório ao mesmo, de modo a propiciar um sistema processual penal puramente acusatório, de acordo com o previsto no texto constitucional brasileiro.
Ainda, o inquérito policial não pode ser visto como peça meramente informativa de caráter inquisitivo. Como já analisado, a investigação criminal, de certo modo, tem influência sobre as decisões judiciais na ação penal, o que gera condenações que são baseadas em provas colhidas nessa fase investigativa. Portanto, há um verdadeiro retrocesso ao se afirmar que o contraditório não deve ser usado no inquérito policial, pois assim, conclui-se que há restrições para o indiciado se defender, o qual não pode expor sua versão ou provas sobre o fato.
Outrossim, para uma minoria de doutrinadores, as provas produzidas no inquérito policial, sob o viés do princípio do contraditório, já estariam aptas para uma possível absolvição ou condenação do autor do fato. Desse modo, não seria necessário repetir as provas da investigação criminal, posteriormente, na ação penal.
Portanto, para que haja uma evolução no nosso sistema democrático, com uma interpretação mais efetiva da Constituição Federal de 1988, conjuntamente com a análise doutrinária e jurisprudencial, é que o princípio do contraditório deve ser revisto para ser adequado na investigação criminal.
Assim, deve-se realizar um aprimoramento do inquérito policial, como meio de defesa dos direitos individuais e coletivos, com o qual se busca instituir o princípio do contraditório na investigação preliminar como forma de buscar a verdade real sobre os fatos criminosos cometidos pelos cidadãos.
Conclui-se que o investigado é um sujeito de direitos, e à luz dos princípios constitucionais presentes no nosso ordenamento processual penal é que se observa o contraditório na investigação criminal. Tornando-se, assim, o sistema inquisitivo ultrapassado para o atual momento democrático brasileiro.
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