O princípio da não surpresa ou anterioridade tributária

Uma das principais garantias constitucionais do cidadão sem sombra de dúvidas é o preceito que impede a surpresa do contribuinte na instituição ou majoração de tributos pelo Estado. Essa conquista faz parte da história e reflete avanço significativo contra os desmandos dos diversos governos, sempre realizando gastos além da capacidade econômica das

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Paulo de Barros Carvalho considera de “clareza meridiana que nossa Lei Fundamental não admite a intromissão do Executivo naquilo que pertencer ao domínio de incidência da lei complementar”, por considerar que “a delegação para esse fim está proibida de maneira enfaticamente explícita”. CARVALHO, Paulo de Barros. Medidas Provisórias. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.º 97, jan./mar. 1991, p. 41.

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, n.º 191-A, p. 1-32, 5 out. 1988, Seção 1, art. 68, § 1.º.

respectivas receitas, sempre atingindo a sociedade e a cidadania para o financiamento das despesas crescentes e ilimitadas contra recursos escassos.

O princípio da não surpresa, que engloba o princípio da anterioridade, consiste no impedimento de o Estado decretar a cobrança de tributos sem um mínimo de antecedência, relativamente à legislação que o instituiu ou majorou. Tal garantia faz parte da grande maioria dos países civilizados e em boa parte deles integra o elenco dos direitos fundamentais da pessoa, instituídos na constituição. No Brasil, está inscrito desde a Carta de 1946 (redação da EC n.º 18, de 1.º de dezembro de 1965, art. 2.º, inciso I), restando ratificado pela Constituição de 1988, na parte referente à limitação ao poder de tributar, que consigna o princípio da anterioridade,536 bem assim na parte referente à Seguridade Social, quanto à instituição ou modificação de contribuições sociais.537

Condiciona o princípio referido a exigibilidade dos tributos à anterior vigência da lei instituidora ou majoradora em exercício anterior ao de efetiva cobrança — é assim que dispõe a Constituição. Isso significa que somente será eficaz a lei tributária que tenha sido publicada até a data final do exercício anterior, assegurado ao cidadão todos os meios para se defender da violência fiscal eventualmente praticada pelo Estado. Tal princípio não constitui simples figura retórica ou formal, sem significado algum na Constituição. Imagine-se, por exemplo, que as pessoas físicas ou jurídicas, principalmente estas últimas, não pudessem planejar os seus custos durante o ano fiscal, e no final do exercício tivessem os tributos aumentados quando já realizados todos os seus negócios durante o ano!

Para a instituição ou modificação de contribuições sociais, prevê a Constituição538 o que a doutrina convencionou denominar de “anterioridade mitigada”, com lapso de 90 (noventa) dias para a vigência das disposições legais respectivas. Embora a expressão deixe

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, n.º 191-A, p. 1-32, 5 out. 1988, Seção 1, art. 150, III, “b”.

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Idem, art. 195, § 6.º.

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transparecer certa similitude com o princípio da anterioridade, com este não se confunde. Em primeiro lugar, porque não exige a Constituição a necessária edição e publicação da lei no exercício anterior, mas tão somente a observância de certo prazo — os referidos noventa dias — de antecedência da lei instituidora ou modificadora. Observe-se que a proteção é contra a instituição ou “modificação”, parecendo querer o constituinte distinguir a garantia em causa daquela que lhe deu origem, pela substituição do termo “majoração” utilizada relativamente aos tributos tradicionais.

A referência à não aplicabilidade do disposto no art. 150, inciso III, letra “b”, da Constituição, milita no sentido da interpretação emprestada, já que se afasta expressamente o princípio da anterioridade em toda a sua abrangência. Esse entendimento poderá levar, por exemplo, à alteração da jurisprudência que admite a modificação do prazo de recolhimento dos tributos, em especial as contribuições sociais. E tal entendimento, em matéria de contribuições, teria toda a lógica do razoável (Recásens Siches). Na verdade, ao atenuar o constituinte a garantia da não surpresa, reduzindo a anterioridade de exercício ao limite de 90 (noventa dias), já se atingiu o bastante o estatuto do contribuinte, de modo a que se impossibilitasse em troca a viabilização de mudança na legislação com infringência desse espaço temporal.

Ensina Misabel Derzi que, através do princípio da anterioridade das leis fiscais realiza- se a “em maior plenitude, o basilar princípio da segurança que Sebastián Soler definiu com propriedade, ao dizer que o homo faber necesita calcular con objetividad eficaz. La seguridad jurídica es esencialmente pronóia, sabe anticipado y anticipatorio”. Ainda é a mesma Misabel quem citando Alberto Xavier, reafirma a necessidade de instrumentos ágeis à política econômico-fiscal do governo, em face da dinâmica da economia, sem constituir argumento que infirme o princípio da segurança jurídica, da rígida legalidade e da anterioridade. Diz que “a anterioridade concilia-se de forma adequada à livre iniciativa do sistema capitalista,

possibilitando planejamento empresarial eficaz, prevenido e consciente do custo total da atividade (do qual, se incluem, sem dúvida, os encargos tributários)”.539

Tal preocupação se apresenta mais séria diante dos acontecimentos recentes, já tornados rotina após a promulgação da Carta de 1988, no sentido de modificar-se a todo instante a legislação tributária, especialmente através de medidas provisórias, o que configura abuso que a doutrina e jurisprudência não podem tolerar. Veja-se, a propósito, a Medida Provisória n.º 294 de 31 de janeiro de 1991, convertida na Lei n.º 8.218, de 29 de julho do mesmo ano, que alterou diversos prazos de recolhimentos com imposição de juros moratórios pelo retardo.

A garantia da publicidade que empresta fundamento à inescusabilidade do conhecimento da lei não é, contudo, apenas e tão somente formal, pela simples publicação da lei no último dia do ano. Formalmente, as exigências do art. 150, inciso III, letra “b”, estariam obedecidas se, e somente quando, de lei se tratasse. Sob esse aspecto, afirma Souto Maior que a legalidade, vinculada à isonomia, constitui o mais importante princípio constitucional. Porque a ligação entre lei e publicidade, dado pelo dispositivo mencionado, “não passa de uma especificação, no âmbito do tributo, da legalidade geral. Manifestação do subprincípio da legalidade tributária, no tocante à sua eficácia”.540

Embora inexista, em princípio, vedação à retroatividade legislativa, com a ressalva dos casos de violência às garantias constitucionais descritas, não se ignora que a legislação tributária gravosa ao contribuinte está terminantemente excluída, por força do princípio da

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DERZI, Misabel de Abreu Machado. “Medidas Provisórias. Sua Absoluta Inadequação à Eventual Majoração de Tributo”. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.º 45/46, jan./jun. 1978, p. 131- 142.

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BORGES, José Souto Maior. Limitações Temporais da Medida Provisória: A Anterioridade Tributária.

anterioridade. Constitui tal princípio, ao lado dos princípios da legalidade e da irretroatividade, como um dos pilares do fundamental princípio da segurança jurídica.541