O processo de substituição da Lei 4 320/64

O debate acerca da potencialidade jurídica de instrumentos de participação popular deve ser fomentado com base num processo de reforma legislativa que possa gerar maior efetividade aos princípios constitucionais ligados à democracia participativa, ao princípio da soberania popular e à própria concepção de um Estado Democrático de Direito.

Verifica-se que a legalização ou institucionalização de práticas como o Orçamento Participativo já encontra respaldo na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, no entanto o ordenamento jurídico nacional não conta ainda com uma legislação operacional que supere o modelo jurídico meramente procedimental adotado pela Lei 4.320/64. A substituição deste dispositivo para a superação da dimensão jurídico-institucional da crise espaço público brasileiro⁷⁶ torna-se necessária mesmo diante de textos como a Lei Complementar 101 (04/03/00)⁷⁷, ou do Estatuto das Cidades, em seu artigo 44, pois, além de tratarem a matéria de forma genérica, recebem do establishment jurídico brasileiro uma interpretação limitada, assim como o art. 14 da Constituição.

76 É importante frisar que o orçamento público foi apontado como um local estratégico para uma reforma, mas é evidente que sua reestruturação não resolveria toda a crise de legitimidade do Estado brasileiro.

77 “Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos.

Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e de discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos.” (grifo não constante no original)

É o que se ilustra com o posicionamento de Amaral Filho (2004, p.266) ao comentar o art. 44 do Estatuto das Cidades:

O artigo 44, seguinte, determinou a inclusão de realização de debates, audiências e consultas públicas previamente à análise do plano plurianaual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, como condição de sua aprovação pela Câmara Municipal. Tal tentativa de compatibilizar a idéia já materializada e alguns municípios, sobretudo administrados pelo Partido dos Trabalhadores, de gestão orçamentária participativa com a intervenção dos representantes através da Câmara Municipal, pode trazer como conseqüência o conflito entre grupos de interesse organizados nas discussões e o parlamento municipal, sem contar a eterna dificuldade de se envolver o grande público em discussões dessa natureza, em particular em cidades de grandes concentrações populacionais.

Assim, esses dispositivos perdem a força normativa diante de uma hermenêutica fundada em pré-conceitos⁷⁸ que ignoram as experiências de Orçamento Participativo do PSDB; o sucesso do instrumento em cidades com mais de um milhão de habitantes, como Belo Horizonte e Porto Alegre; os grupos de interesses no Poder Legislativo e suas práticas clientelistas e, sobretudo, o fato de que as experiências de Orçamento Participativo desenvolveram um método complexo e funcional de gestão que atende, substancialmente, a um dos princípios constitucionais.

Em suma, as experiências de participação popular bem-sucedidas, como a de Porto Alegre, viabilizaram-se por meio de pactos políticos estabelecidos entre o governo local e a sociedade, não por respostas jurídico-formais. No entanto, a universalização desses procedimentos, que contemplam materialmente a Constituição de um Estado Democrático de Direito, exige uma efetivação normativa e operacional mais densa.

As experiências de participação popular identificadas ou associadas ao denominado

“Orçamento Participativo” trazem um rol de procedimentos, formas de associações e deliberações, regimentos e princípios de participação ainda não sistematizados pelo direito positivo, mas que possuem efetividade.⁷⁹ A sistematização dessas categorias, colhidas em diferentes experiências de Orçamento Participativo, podem definir um novo procedimento orçamentário, um procedimento mais democrático e que seja eficiente no controle dos gastos

78 Como não é o objetivo deste trabalho a perspectiva hermenêutica recomendam-se : STRECK, Lênio Luiz.

Hermenêutica jurídica em crise: uma exploração da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999; WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito: a epistemologia jurídica da modernidade. Porto Alegre: Fabris, 1995. v. 2.

79 Um exemplo é o Regimento Interno do Orçamento Participativo de Porto Alegre, que não se caracteriza como uma norma jurídica, pois não está positivado, no entanto vincula a administração municipal e a sociedade.

Genro define estas normas como públicas não estatais, elaboradas num processo tenso de diálogo entre os participantes do Orçamento Participativo. GENRO, Tarso; SOUSA, Ubiratan de. Orçamento Participativo: a experiência de Porto Alegre, 2. ed. São Paulo: Perseu Abramo, 1996, p. 23.

da Administração Pública, impedindo a reprodução de políticas clientelistas e superando a racionalidade sistêmica descrita por Habermas. Observa Boaventura :

[...] o processo do OP transformou radicalmente a cultura profissional da equipe técnica do Executivo. Essa equipe tem sido submetida a um processo de aprendizagem profundo em relação à comunicação e à argumentação com cidadãos comuns. As suas recomendações técnicas devem ser veiculadas numa linguagem acessível a pessoas que não dominam conhecimentos técnicos; a razoabilidade dessas recomendações deve ser demonstrada de modo persuasivo, em vez de ser imposta de forma autoritária; nenhuma hipótese ou solução alternativa deve ser excluída sem que seja mostrada sua inviabilidade. Onde anteriormente prevalecia uma cultura tecnoburocrática, emergiu gradualmente uma cultura democrática.

(SANTOS, 2002, p. 593).

Com a adoção desses princípios e de procedimentos colhidos das experiências de OP, seria possível uma complementação aos procedimentos formais estabelecidos pela Lei 4.320/64, ou mesmo sua substituição. Sem essas reformulações, não será possível ajustar o orçamento público à nova orientação normativa substancial exigida pela Constituição de 1988 e por legislação complementar, como a Lei de Responsabilidade Fiscal e o Estatuto das Cidades, como bem ressalta Torres:

[...] a lei orçamentária é simplesmente formal, pois, não gera a obrigatoriedade da realização da despesa nem cria critérios subjetivos. De modo que nada obriga o Executivo municipal ou estadual a realizar as despesas previstas na elaboração participativa do orçamento. (2008, p. 128).

Vale lembrar que a Constituição de 1988 previu no seu artigo 165, § 9°, a criação de lei complementar para regulamentar o orçamento dos entes da federação, visando à substituição da Lei 4.320/64. Como a lei complementar não foi promulgada, a doutrina acolheu a legislação de 1964, dando-lhe, estranhamente, o status de lei complementar.

(OLIVEIRA, 2006, p. 355). Dizemos “estranhamente” porque a lei que instituiu o orçamento programa possui um conteúdo procedimental, ou seja, sua matriz de regulamentação, contextualizada no século passado, preocupa-se basicamente com o procedimento e com a legalidade. Seu deficit perante o novo ordenamento jurídico constitucional é evidente e precisa ser revisto, principalmente no que se refere à participação popular e ao processo de legitimação material das decisões orçamentárias.

No Congresso Nacional tramita o Projeto de Lei Complementar n. 135/96, que se encontra hoje na Comissão de Constituição e Justiça. Junto a ele tramitam cinco propostas de

projeto substitutivo: PLP n. 166/1997, PLP n. 32/1999, PLP n. 88/1999, PLP n. 144/2000 e PLP n. 102/2003.⁸⁰ Seu principal objetivo é aperfeiçoar o procedimento orçamentário na dimensão institucional, sem trazer inovações que alterem ou aumentem a interferência da sociedade, como se vislumbra na justificativa apresentada pelo relator do projeto, senador Aldeck Ornelas:

O presente Projeto de Lei Complementar busca enfrentar as principais questões que preocupam os Poderes Executivo e Legislativo no que se tange a qualificação do processo de programação, execução e controle da gestão orçamentária e financeira nas três esferas de governo. As inúmeras inovações embuídas no projeto tÊm por escopo alcançar os seguintes objetivos principais: (i) a retomada do planejamento, com destaque para os esforços de planejamento de longo prazo, (ii) a melhor utilização da LDO, capacitando-a a antecipar definições hoje tomadas apenas quando da apreciação do orçamento anual, (iii) melhor organização do orçamento anual, possibilitando maior transparência nos dados e fornecendo novos elementos de análise e avaliação e (iv) a busca da verdade orçamentária especialmente através da criação de mecanismos que garantam a execução do orçamento nos ermos em que é aprovado no Poder Legislativo (ORNELAS, Justificativa do Projeto de Lei Complementar n°. 135, 1996).

Trata-se do aperfeiçoamento do conceito do orçamento programa, cujo objetivo principal é dar maior racionalidade ao processo orçamentário brasileiro, o que no contexto nacional, caracterizado pelas práticas orçamentárias patrimonialistas, significa importante avanço, principalmente quando determina a diminuição da discricionariedade do Poder Executivo na fase de Execução do Orçamento. Neste ponto, retirando-se os mecanismos técnicos contábeis do projeto, que não são objeto deste trabalho, pode-se vislumbrar uma alteração adequada aos problemas do orçamento brasileiro.

O Projeto de Lei Complementar n°. 135 estipula quatro normas básicas, que modificam a característica da lei orçamentária, atribuindo-lhe caráter material, pois impedem a ampla discricionariedade do Executivo na exclusão de projetos e atividades constantes nas leis orçamentárias. São elas:

I_- as ações constantes do PPA contempladas nos orçamentos anuais terão execução obrigatória, sob pena de crime de responsabilidade;

II – a retirada de ações previstas no PPA depende de projeto de lei específico e fundamentado;

III – para deixar de realizar atividade-fim e projeto constante da LOA, o Poder Executivo deverá obter anulação, mediante projeto de lei;

IV – os recursos destinados a despesa de capital só podem ser utilizados para suplementação após cancelamento através de projeto de lei. (Projeto de Lei Complementar n°. 135, 1996).

80 Disponível em: www. camara.gov.br

Embora, num primeiro momento, essas mudanças técnicas possam passar despercebidas, implicam uma mudança de concepção que ultrapassa as dimensões institucionais, podendo vincular a Administração Pública de forma mais efetiva, criando, inclusive, direitos subjetivos aos cidadãos. O projeto seria mais inovador se adotasse de forma mais clara a caracterização lei orçamentária como lei material, o que diante da cultura jurídica nacional se transformaria num instrumento mais adequado nos futuros conflitos a serem dirimidos pelos tribunais, no caso de aprovação do projeto.

No entanto, os avanços do projeto param nesse ponto, pelo menos da dimensão externa à institucionalidade, pois não cria nem prevê qualquer instrumento de participação popular ou mesmo de controle da sociedade na realização do orçamento. Essa ausência também é sentida nos projetos substitutivos.

O PLP 144/1997, apresentado pelo deputado Augusto Franco, do PSDB do Sergipe, por exemplo, concentra sua proposta de alteração e na adequação do procedimento técnico da Lei Orçamentária Anual para aumentar os instrumentos de controle do Tribunal de Contas da União. Sua principal contribuição é a definição de obras com indícios de irregularidades e o impedimento de repasses para as referidas obras. Vejamos sua proposta de redação:

§2°. São tipificados como contendo indícios de irregularidades graves, tal como definido pelo inciso I desse artigo, as obras onde forem detectados:

I - superfaturamento, assim entendido como obras em que os preços praticados nos contratos superam a média do mercado;

II – pagamento por serviços não executados ou negligência da administração na mediação dos serviços executados, evidenciando falha na medição e/ou na supervisão da obra;

III – modalidade de licitação incompatível ou ausÊncia de processo licitatório, assim compreendido quando a modalidade de licitação for inadequada em face do valor da obra ser superior ao imite estabelecido em lei para a forma utilizada ou for indevidamente utilizado o mecanismo de dispensa ou inexigibilidade de licitação;

IV – inexistência de projeto básico, ou quando a obra for licitada sem apresentação do projeto básico;

V – não conclusão da obra ou obra sem condições de funcionamento, assim compreendidos quando os recursos repassados forem totalmente gastos, sem haver a respectiva conclusão da obra;

VI – desvio de recursos ou aplicação de recursos em finalidade diversa, quando os recursos repassados para a obra constante no orçamento foram aplicados por quem recebeu em objeto distinto do pactuado no convênio firmado;

VII – omissão no dever de prestar contas ou irregularidades na sua apresentação, sendo caracterizada no momento em que o gestor que recebeu os recursos para a execução da obra não apresentar prestação de contas no prazo legal ao Tribunal de Contas da União comprovando a correta aplicação de recursos, ou a apresentar de forma incorreta.

Assim, o referido projeto substitutivo concentra sua reformulação no plano da racionalidade administrativa, tentando aprimorar um procedimento já existente com definições claras na norma complementar. O mesmo caminho é adotado pelo PLP n° 32/1999, do deputado Arnaldo Madeira, que se limita a estabelecer uma nova classificação às despesas públicas, com proposta de alteração do artigo 12 da Lei 4.320. Esta mudança não afeta a dimensão democrática do procedimento orçamentário brasileiro.

Já o PLP 166/1997, do deputado Mendonça Filho, concentra sua contribuição na dimensão temática da mortalidade infantil e do analfabetismo, determinando que os índices dos referidos temas sejam previstos na elaboração do Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Portanto, tanto no texto do projeto original como no texto dos substitutivos a única referência de maior densidade à participação popular é encontrada do PLP n°. 102/2003, ou seja, dentre todos os projetos é o que se encontra maior identificado com a matriz jurídica da Constituição Federal, principalmente no que se refere à implementação da participação popular. O projeto está estruturado em sete capítulos: Capítulo I – “Das Disposições Preliminares”; Capítulo II- “Dos Princípios do Controle Social”; Capítulo III – “Dos Princípios da Fiscalização”; Capítulo IV – “Do Controle Interno”; Capítulo V – “Do Controle Externo”; Capítulo VI – “Dos Princípios da Execução, Acompanhamento e Avaliação dos Programas”; Capítulo VII – “Das Disposições Finais e Transitórias”.

É justamente no Capítulo II – “Dos Princípios do Controle Social” que o referido projeto apresenta importantes inovações, do qual citamos os artigos:

Art. 2º A elaboração, aprovação, implementação e divulgação dos planos plurianuais, das diretrizes orçamentárias, dos orçamentos anuais e dos relatórios resumidos da execução orçamentária e da gestão fiscal, bem assim balancetes, balanços e demais documentos que integrem as prestações de contas e respectivos pareceres, prévios e finais, serão realizados de modo a evidenciar a transparência da gestão pública.

Parágrafo único. Entende-se por transparência fiscal:

I - o acesso público às informações relativas aos objetivos e metas da política fiscal e à execução dos planos e programas de governo, bem como às contas públicas e às projeções que disciplinem o orçamento anual; e

II - a divulgação de informações que sejam confiáveis, abrangentes, atualizadas e comparáveis entre os entes da Federação.

Art. 3º A transparência será obtida por meios que contemplem a participação popular, tais como:

I - realização de audiências públicas; e

II - divulgação, na imprensa e em meios eletrônicos de acesso público, de resumos enunciados em linguagem simples e universal, dos:

a) documentos mencionados no caput do art. 2º, enfatizadas as principais metas que se buscam alcançar e os resultados efetivamente verificados; e

b) processos de orçamentação, execução, acompanhamento, avaliação e fiscalização de cada projeto de investimento e de cada atividade que envolvam aquisição de bens e serviços de terceiros para programas de duração continuada, incluídos no respectivo plano plurianual ou considerados de valor relevante nos termos da lei de diretrizes orçamentárias.

Parágrafo único. Na hipótese de Município que tenha menos de cinqüenta mil habitantes:

I - se não dispuser de condições próprias para a divulgação por intermédio de meio eletrônico de acesso público, a União prestará apoio técnico e financeiro para sua implantação, ficando aqueles obrigados a repassar os correspondentes demonstrativos ao órgão federal encarregado, em prazo e condições determinados; e II – será dada divulgação à comunidade sobre o período, local e horário em que as contas estarão à disposição dos interessados.

Art. 4º A prestação anual de contas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ficará à disposição da comunidade, inclusive por meio eletrônico de acesso público, para exame e apreciação.

Parágrafo único. Qualquer cidadão, partido político, organização, associação ou sindicato é parte legítima para:

I – verificar a exatidão e legitimidade da prestação de contas referida no caput, nos termos de lei específica de cada esfera de governo; e

II - denunciar irregularidades ou ilegalidades, desde que formuladas por escrito, com identificação e endereço do denunciante, confirmada sua autenticidade, e devidamente fundamentadas.

Notamos, entretanto, que a ênfase da participação popular desenvolve-se mais na dimensão do controle e fiscalização do orçamento, sendo pouco propositiva da dimensão da participação como definidora da política orçamentária e omissa na dimensão distributiva do orçamento, como salienta na exposição de motivos o deputado do PSDB do Rio de Janeiro Eduardo Paes:

Destaca-se, na presente proposta, a institucionalização da parceria entre Governo e sociedade, por intermédio do controle social como mecanismo de acompanhamento, controle, avaliação e fiscalização da aplicação dos recursos públicos. O resultado dessa parceria subsidiará a elaboração, aprovação, implementação dos planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamentos anuais e a prestação das contas públicas, de modo a maximizar a transparência da gestão pública (Capítulo II – arts.

2º a 4º).

No texto do projeto 135/96 consta apenas a incorporação parcial dessas propostas no artigo 5°. O restante do projeto não avança significativamente nos parâmetros do novo ordenamento constitucional, ficando aquém das expectativas. Vejamos:

Art. 5° Do processo de planejamento será dada ampla divulgação à sociedade, especialmente, mediante:

I – a realização de audiências públicas pela comissão legislativa encarregada de examinar e dar parecer sobre os projetos de lei do plano plurianual, de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, e de acompanhar sua execução.

II – a publicação e distribuição, pelo Poder Executivo, de síntese das mencionadas leis, bem como dos relatórios de avaliação correspondentes, em linguagem clara e acessível a todo o cidadão;

III – o estímulo à iniciativa popular para a apresentação de propostas relativas aos orçamentos.

Efetivamente, se o texto for aprovado com esse conteúdo e com as incorporações do PLP 102/2003, já teremos alcançado um grande avanço, mas se o compararmos às experiências de Orçamento Participativo, poderemos extrair contribuições mais eficazes na implementação de um orçamento mais democrático.

O Orçamento Democrático pode ser entendido como um processo orçamentário adaptado ao ordenamento constitucional da Carta de 1988, que instituiu o Estado Democrático de Direito, mas, sobretudo, adaptado e construído para a resolução dos problemas sociais brasileiros, expostos no segundo capítulo. Para atender a essa concepção, o processo de substituição da Lei 4.320/64 deveria contemplar de forma mais efetiva a dimensão redistributiva, a ampliação da participação popular e a preservação de um espaço autônomo de comunicação em face da racionalidade sistêmica.