O que Mudou ou Poderia Mudar (Inclusão do IRDR)

que abranjam lesões de massa, desafio não vencido pelas tradicionais ações coletivas.

coletivo ao fato de a Teoria do Processo ter sido idealizada adotando como base material os direitos subjetivos, individuais, o que despertou a atenção dos entusiastas das ações coletivas para a oportunidade do ajuste.

Contudo, expectativas foram frustradas. A retida crítica sobre o fato de o sistema geral de processo ser exclusivamente fundado em direitos individuais judicializados por ações individuais, e se mostrar insuficiente aos desafios trazidos pela pós-modernidade, foi menosprezada pelo legislador recodificante, que manteve o mesmo norte individual e estanque em relação ao microssistema de ações coletivas já existente.

Os direitos essencialmente coletivos, e por consequência as ações transindividuais, frutos de uma “sociedade de risco”, não foram enfrentadas pelo NCPC.

Dalton Morais²³⁶ afirma que a par da entronização das chamadas

“técnicas de coletivização pelo julgamento” para a solução de demandas repetitivas, fato é que o Anteprojeto e até mesmo o Projeto de CPC durante sua análise do Senado Federal não adotou a coletivização do processo pelo ajuizamento de demanda coletiva específica a produzir efeitos erga omnes como um meio adequado para lidar com o problema das “demandas de massa”.

Complementa ainda que, incluído no NCPC projetado na Câmara dos Deputados, o incidente de conversão de ação individual em ação coletiva não foi suprimido no retorno do projeto de lei ao Senado Federal para exame das emendas recebidas na Câmara, tendo então o instituto adquirido status de art. 333 do NCPC projetado²³⁷/²³⁸.

André Roque²³⁹ entende que sem prejuízo das propostas legislativas, parece que a tendência, em vez de aprimorar as ações coletivas, sobretudo aquelas para defesa de direitos e interesses individuais homogêneos, será concentrar as atenções sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) do novo CPC (Lei nº 13.105/2015). Tal constatação se torna ainda mais patente quando se constata que um dos principais dispositivos do novo CPC que tratava especificamente

236 MORAIS, Dalton Santos. A perda da oportunidade de coletivização do processo contra o poder público no novo código de processo civil. In: ZANETI JR., Hermes (coordenador). DIDIER JR., Fredie (coordenador geral). Processo coletivo (Coleção Repercussões do Novo CPC), v. 8. Salvador:

Ed. JusPodivm, 2016, p. 415.

237 MORAIS, In: ZANETI JR., Hermes (coord.). DIDIER JR., Fredie (coord. geral), op. cit. 416.

238 Art. 333. Atendidos os pressupostos da relevância social e da dificuldade de formação do litisconsórcio, o juiz, a requerimento do Ministério Público ou da Defensoria Pública, ouvido o autor, poderá converter em coletiva a ação individual que veicule pedido que:

I – tenha alcance coletivo, em razão da tutela de bem jurídico difuso ou coletivo, assim entendidos definidos pelo art. 81, parágrafo único, incisos I e II, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, e cuja ofensa afete, a um só tempo, as esferas jurídicas do indivíduo e da coletividade;

II – tenha por objetivo a solução de conflito de interesse relativo a uma mesma relação jurídica plurilateral, cuja solução, pela sua natureza ou por disposição de lei, deva ser necessariamente uniforme, assegurando-se tratamento isonômico para todos os membros do grupo. [...].

239 ROQUE, In: ZANETI JR., Hermes (coord.). DIDIER JR., Fredie (coord. geral), 2016, loc. cit., p. 178.

de matéria relacionada à tutela coletiva – a conversão da ação individual em ação coletiva (art. 333) – foi objeto de veto presidencial.

Ainda pontua ser interessante constatar que as razões do veto do art.

333 do novo CPC se referiram, ainda que de forma implícita, ao incidente de resolução de demandas repetitivas: “Da forma com que foi redigido, o dispositivo poderia levar à conversão de ação individual em ação coletiva de maneira pouco criteriosa, inclusive em detrimento do interesse das partes. O tema exige disciplina própria para garantir a plena eficácia do instituto. Além disso, o novo Código já contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas. No sentido do veto manifestou-se também a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB"²⁴⁰.

Dalton Morais²⁴¹ entende que com o veto ao art. 333 do NCPC projetado e a retirada do incidente de conversão da ação individual em ação coletiva nele fixado, outra alternativa não terá o Poder Judiciário senão tratar individualmente todas as demandas que se relacionam com o Poder Público no âmbito do NCPC.

Assim, no entendimento do autor²⁴², o instituto a ser utilizado para tal fim será o IRDR, através do qual se verificar a potencialidade de repetição de determinada demanda judicial, poderão as partes, o MP ou a DP requerer que o tribunal aprecie o objeto jurídico da demanda, com a suspensão de todos os processos com objeto jurídico idêntico fixando a tese jurídica no referido incidente – leading case ou caso paradigma –, a qual será posteriormente aplicada a todos os casos com objeto jurídico idêntico pelo juiz, seja em processos em curso ou em processos futuramente ajuizados, no âmbito do Tribunal onde tenha sido julgado o IRDR.

Destarte, apresentando uma crítica ao legislador, endente que:

Com todo respeito aos que entronizam o IRDR como solução definitiva dos problemas da jurisdição brasileira, parece-nos que o referido incidente não representa uma solução apta a evitar a judicialização de centenas, milhares ou milhões de demandas idênticas, representando apenas uma tentativa de racionalizar ou acelerar o julgamento dessas chamadas “demandas de massa”, sendo, portanto, em essência, uma técnica de aceleração de julgamento que não impede “que os juízes tenham que proferir milhares de sentenças com a finalidade de contemplar detalhes fáticos e, consequentemente, valores, que, no processo coletivo, são definidos no momento da execução da sentença. Quer dizer, o incidente minimiza, mas não resolve o problema da multiplicidade de processos idênticos que, nos dias atuais, tem se mostrado como um dos sérios entraves à célere prestação jurisdicional”.

240 ROQUE, In: ZANETI JR., Hermes (coord.). DIDIER JR., Fredie (coord. geral), 2016, loc. cit., p. 178.

241 MORAIS, In: ZANETI JR., Hermes (coord.). DIDIER JR., Fredie (coord. geral), 2016, loc. cit., 424.

242 MORAIS, In: ZANETI JR., Hermes (coord.). DIDIER JR., Fredie (coord. geral), op. cit. 424-425.

[...]

Parece-nos estar fixada a outra premissa importante da presente análise, qual seja a de que o IRDR no NCPC, por si só, não impedirá a continuidade da cultura brasileira de ajuizamento de centenas, milhares ou milhões de processos judiciais idênticos contra o Poder Público e não será capaz de acelerar julgamentos de tais ações, eis que nem mesmo o atual modelo da sistemática de recursos repetitivos – da qual decorre a gênese do IRDR – tem sido capaz de feito perante apenas os Tribunais Superiores²⁴³.

Por fim, o autor conclui que:

Diante desse quadro que nos restou após a fase de deliberação executiva sobre o projeto de NCPC, só temos a lamentar a oportunidade perdida para a criação de um instituto processual apto a resolver conflitos normativos entre administrado e Administração Pública através de um único processo coletivo no qual fosse possível obter sentença com efeitos erga omnes que impedisse ou, ao menos, minorasse a necessidade de ajuizamento de centenas, milhares e até mesmo milhões de processos judiciais pelo ou contra o Poder Público nos mais diversos ramos do Poder Judiciário brasileiro²⁴⁴.

Ainda, atinente a tramitação do NCPC e a alteração da formatação do microssistema coletivo, pondera Susana Barreto²⁴⁵ que:

Ainda é cedo para saber como o NCPC repercutirá no microssistema de ações coletivas, mas em retrospectiva já se sabe da dificuldade de comunicação que existiu entre o microssistema das ações coletivas e o CPC de 1973. Os institutos da coisa julgada, litispendência e conexão, classicamente pensados, por exemplo, sempre foram pontos sensíveis quando se apresentam confluentes demandas individuais e coletivas.

Durante o processo legislativo era questionada a decisão legislativa de não ser aproveitado o momento de reforma do Processo Civil para enfrentar as inúmeras incongruências existentes no convívio de ações individuais com ações coletivas. [...]

Contudo, expectativas foram frustradas. A repetida crítica sobre o fato de o sistema geral de processo ser exclusivamente fundado em direitos individuais judicializados por ações individuais, e se mostrar insuficiente aos desafios trazidos pela pós-modernidade, foi menosprezada pelo legislador recodificante, que manteve o mesmo norte individual e estanque em relação ao microssistema de ações coletivas já existente.

Os direitos essencialmente coletivos, e por consequência as ações transidividuais, frutos de uma “sociedade de risco”, não foram enfrentadas pelo NCPC.

No entanto, o novo código voltou seus olhos para a “sociedade de massa”

afeta aos direitos individuais homogêneos. Sobre esses direitos acidentalmente coletivos – direitos individuais tratados de forma coletiva – a reforma sinalizou, no mínimo, certa indiferença ao microssistema coletivo.

Perdeu-se a oportunidade de enfrentamento da questão da litispendência e da conexão decorrente da convivência entre demandas individuais e coletivas homogeneizantes, bem como o eventual tratamento de um verdadeiro direito

243 MORAIS, In: ZANETI JR., Hermes (coord.). DIDIER JR., Fredie (coord. geral), 2016, loc. cit., 424-425.

244 MORAIS, In: ZANETI JR., Hermes (coord.). DIDIER JR., Fredie (coord. geral), op. cit., 424-425.

245 BARRETO, In: ZANETI JR., Hermes (coord.). DIDIER JR., Fredie (coord. geral), 2016, loc. cit., 286-288.

de opção (rigth to opt out/right to opt in). Reconhece-se que tal decisão implicaria profunda reforma do sistema coletivo, e faria migrar para o sistema tradicionalmente individual uma verdadeira parte reconstruída do microssistema coletivo (de ações homogeneizantes), o que foi descartado pelo legislador.

A autora questiona se a classificação do IRDR seria integrante do sistema coletivo ou do sistema individual, concluindo que:

Ainda que possa o IRDR ser próximo à ação coletiva, em especial ao estender a decisão da ação eleita como representativa a terceiros, o chamado

“incidente de coletivização de demanda” parece mais bem qualificado como uma alternativa, e em certo ponto, reflete o abandono das ações coletivas homogeneizantes, na busca de uma padronização de julgamentos para casos iguais e repetitivos que envolvam lesões de massa. O NCPC apostou que esse novo instrumento resolverá melhor o volume de casos e de decisões conflitantes que abranjam lesões de massa, desafio não vencido pelas tradicionais ações coletivas.

Conviverão ações coletivas homogeneizantes e o IRDR, tendo este último, porém, caráter preponderante, uma vez que importará na suspensão de ações – mesmo que coletivas –, imposta pela técnica de julgamento por amostragem²⁴⁶.

Neste diapasão é patente na doutrina a discussão frente a alteração do anteprojeto do NCPC e a retirada do art. 333 que convertia ações individuais em coletivas, como exemplo de ênfase ao microssistema coletivo, que carece de codificação e não obteve relevo com a mudança do panorama processual, que optou e tendenciou a soluções de casos reiterados e de massa a aplicação do IRDR ora estudado, mesmo sem guardar relação com a questão da análise de processos coletivos e fatos em si, tendo em vista que o incidente trata apenas de questão unicamente de direito.

Por essa medida Gustavo Almeida²⁴⁷ denota que a doutrina tem informado que a ciência processual precisa lidar com a litigiosidade a individual ou ‘de varejo’, a em massa ou de alta intensidade e a coletiva. O NCPC procurou tratar dos dois primeiros tipos de litigiosidade. E, dentro desse microssistema, chama atenção a positivação do IRDR, novidade no ordenamento jurídico brasileiro e tido pelos juristas que formaram a comissão inicial encarregada de elaborar o anteprojeto do NCPC como a sua principal inovação.

246 BARRETO, In: ZANETI JR., Hermes (coord.). DIDIER JR., Fredie (coord. geral), 2016, loc. cit., 288-290.

247 ALMEIDA, In: ZANETI JR., Hermes (coord.). DIDIER JR., Fredie (coord. geral), 2016, loc. cit., 579.

Inspirado no Direito alemão, esse novo instituto coaduna-se com aquele ideal de prestígio aos precedentes, na medida em que busca tratar processos repetitivos de forma idêntica e vinculante, para que não representem risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. [...] A despeito dessa advertência, porém, a análise mais detida daquele incidente permite concluir que sua positivação teria sido desnecessária no Brasil caso se fosse dado o uso adequado à tutela coletiva, o que não tem sido feito pelo legislador pátrio²⁴⁸.