2.1 ESTADOS UNIDOS
2.1.1 O sistema das “class actions”
A doutrina que defende a admissão das ações coletivas passivas no Brasil,
via de regra, inspira-se na experiência norte-americana das “defendant class
actions”. Com razão, o direito norte-americano, que há muito tempo admite
expressamente ações em face de grupos, é uma referência para o Brasil neste
assunto. Mas não se descuida que tal influência não pode ser supervalorizada,
sobretudo em razão das notórias diferenças entre os sistemas, seja em virtude das
dessemelhanças existentes entre “common law” e “civil law”, ou de outros aspectos
culturais e estruturais em jogo.
6Ademais, as “class actions” não são a única forma processual existente nos
Estados Unidos destinada ao trato de interesses de massa. Entre outros, há também
a chamada “multidistrict litigation”,
7a qual permite que várias demandas similares
sejam provisoriamente transferidas ao juiz com melhores condições de presidir a
fase instrutória – após a consolidação desse procedimento, as causas são
devolvidas ao magistrado originário. Esse expediente é de grande utilidade, por
exemplo, em lides que envolvem indenizações relativas a acidentes aéreos, nas
quais o magistrado da localidade onde ocorreu o fato tem maior contato com o
substrato probatório.
Conforme apontam os professores Geoffrey C. Hazzard Jr. e Michele
Taruffo, diante do modelo federalista norte-americano, cada estado, além de possuir
governo e legislação próprios, apresenta um singular sistema de direito processual.
8Tal como ocorre no Brasil, e diferentemente do modelo de contencioso
administrativo adotado por vários países europeus, nos Estados Unidos o âmbito de
6
ZUFELATO, Camilo. Ação coletiva passiva no direito brasileiro: necessidade de regulamentação legal. In: GOZZOLI, Maria Clara; CIANCI, Mirna; CALMON, Petrônio; QUARTIERI, Rita (coords.). Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 114-115.
7
SILVER, E. Courtney. Procedural hassles in multidistrict litigation: a call for reform of 28 U.S.C. §147 and the Lexecon result. Ohio State Law Journal. n.º 70. Columbus: Ohio State University, 2009, p. 455.
8
HAZZARD JR, Geoffrey; TARUFFO, Michele. American civil procedure: an introduction. New Haven: Yale University Press, 1995, p. 4.
atuação do processo civil não está restrito a controvérsias de ordem privada – como
contratos, propriedade ou responsabilidade civil –, mas também é vocacionado à
resolução de lides que envolvem questões de direito público, tais como a
constitucionalidade de determinada legislação, a legalidade da conduta de agentes
públicos, atos praticados por agências reguladoras etc.
9O processo civil norte-americano é caracterizado pela grande flexibilidade
procedimental, norteada pelo pragmatismo. Nesse contexto a atuação o magistrado
merece destaque.
10Análise pormenorizada do percurso histórico das “class actions” escapa das
pretensões deste trabalho, contudo, a mencionada flexibilidade procedimental foi um
fator central no desenvolvimento deste sistema, que, atualmente, encontra seu
fundamento legal na “Rule 23”da “Federal Rules of Civil Procedure” – ainda que o
modelo federativo estadunidense confira aos estados competência para legislar
sobre direito processual, via de regra, eles adotam a normatividade própria à Rule
23.
11Uma das principais alterações promovidas pela citada reforma de 1966 foi a
previsão de que, em todas as categorias de “class actions”, a decisão prolatada
sempre vinculará os membros da classe que foram representados em juízo, salvo os
que tenham exercido o direito de auto-exclusão (“opt out”) nas hipóteses em que ele
é admitido.
12Para Owen Fiss, o fato de a coisa julgada nas “class actions” atingir
indistintamente todos os membros do grupo reside na necessária simetria dos
riscos, tanto para o autor como para o réu.
13Na década de 2000, foram promulgadas leis que, sem desnaturar a essência
das ações coletivas norte-americanas, trouxeram algumas alterações pontuais. Em
2003 a Rule 23 foi emendada para, entre outras, incrementar o poder da corte na
fiscalização do ressarcimento dos danos – Rule 23(e) –, e da escolha e pagamento
do advogado da classe – Rule 23(g) e (h). Já o “Class Action Fairness Act” (“CAFA”),
9
HAZZARD JR, Geoffrey; TARUFFO, Michele. American civil procedure: an introduction. New Haven: Yale University Press, 1995, p. 29-33.
10
GIDI, Antonio. Class actions in Brazil: a model for civil law countries. The America Journal of Comparative Law. Michigan: University of Michigan, 2003, p. 316.
11 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 73.
12
ROQUE, Andre Vasconcelos. Class actions – ações coletivas nos Estados Unidos: o que podemos aprender com eles? Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 62.
13
FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 239-240.
de 2005, alargou a competência das cortes federais no julgamento de ações
coletivas, especialmente nos casos em que o grupo representado em juízo é
demasiadamente extenso ou formado por pessoas de diversos estados. Em síntese,
a competência será federal se o valor total envolvido no litígio for superior a cinco
milhões de dólares, ou o número de integrantes do grupo for superior a 100,
conquanto ao menos um deles resida em outra nação ou estado diverso daquele em
que foi proposta a demanda. Nada obstante, a corte federal tem a discricionariedade
de abdicar de sua competência para julgamento do caso, devolvendo-o à jurisdição
estadual.
14Segundo o discurso oficial, essas alterações foram feitas com o objetivo de
evitar abusos que vinham sendo observados no manejo das ações de classe. A
ampliação da competência federal explica-se pelo fato dos magistrados que
integram essas cortes não serem eleitos, diferente do que ocorre, em regra, na
justiça dos estados – cujos juízes são mais permeáveis à influência de interesses
escusos.
Já sob outra ótica, a promulgação do CAFA decorreu de manobra do Partido
Republicano, que buscou dificultar a certificação das ações coletivas, que
constantemente atormentam os interesses dos detentores de grandes
concentrações de capital.
15Há também legislações especiais que tratam da litigância em massa em
assuntos setoriais, como ações e valores mobiliários (“Private Securities Act”);
normas de trabalho (“Age Discrimination in Employment Act”) e consumo
(“Magnuson-Moss Consumer Product Warranty Act”).
16No âmbito do processo coletivo, a doutrina norte-americana reconhece três
“categorias” de ações: “plaintiff class actions” (o grupo encontra-se no polo ativo da
demanda); “defendant class actions” (o grupo compõe o polo passivo) e “bilateral
class actions” (modalidade em que existem grupos no polo ativo e no passivo).
O conceito de “classe” é controvertido no direito norte-americano. Segundo
David L. Shapiro, há duas correntes principais sobre o assunto – uma que enxerga a
14 GIORGETTI, Alessandro; VALLEFUOCCO, Valerio. Il contenzioso di massa in Italia, in Europa e nel mondo. Milano: Giuffrè, 2008, p. 379-385.
15
GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 63.
16
GIORGETTI, Alessandro; VALLEFUOCCO, Valerio. Il contenzioso di massa in Italia, in Europa e nel mondo. Milano: Giuffrè, 2008, p. 375.
classe como uma “agregação de indivíduos”, e outra que a considera uma
“entidade”. Pela primeira, a “class action” é essencialmente uma técnica criada para
facilitar que indivíduos obtenham recursos econômicos de um adversário comum –
aqui a autonomia dos membros da coletividade representada em juízo é assegurada
ao máximo, existindo grande margem de liberdade para o exercício do direito de
auto-execlusão. Já pelo modelo da entidade, a autonomia do indivíduo e o espaço
para o “opt out” são reduzidos – os membros do grupo devem respeitar as escolhas
adotadas pelo representante adequado na condução da demanda.
17Em
consonância com a segunda corrente, cita-se o pensamento de Stephen C. Yeazell,
para quem a classe é “uma entidade litigante temporária”.
18Registre-se, porém, que
os modelos da “agregação de indivíduos” e da “entidade” são tipos ideais criados
pela doutrina, e não são observados de forma pura em nenhuma das modalidades
de “class action”.
Arthur R. Miller traz exemplos do que não pode ser considerando como
classe, tais como “todas as pessoas que participam de movimentos pela paz”; “todas
as pessoas que foram, ou virão a ser, assediadas pela polícia”; ou ainda “todas as
pessoas com sobrenomes latinos”. Essas delimitações são demasiadamente
genéricas, e impedem que demanda seja bem administrada, mormente diante da
dificuldade de identificação dos indivíduos que satisfaçam a essas condições.
19De acordo com as circunstâncias do caso, é perfeitamente possível que a
classe originária seja subdividida em “subclasses”, quando então cada uma delas
passará a receber tratamento processual autônomo.
20Sobre o esse tema, David L. Shapiro traz um exemplo didático: em uma
“class action” contra determinada montadora que colocou no mercado veículos com
defeitos, o interesse daqueles que adquiriram apenas um automóvel, para uso
pessoal, terá intensidade diversa do interesse dos empresários que compraram
inúmeras unidades para posterior revenda. Logo, é racional a divisão do grupo em
17
SHAPIRO, David L. Class actions: the class as party and client. Notre Dame Law Review. n.º 73. Notre Dame: University of Notre Dame, 1998, p. 918-919.
18 YEAZELL, Stephen C. From medieval group litigation to the modern class action. New Heaven: Yale University Press, 1987, p.1.
19
MILLER, Arthur R. An overview of federal class actions: past, present and future. Washington: Federal Judicial Center, 1977, p. 15-16.
20
GIORGETTI, Alessandro; VALLEFUOCCO, Valerio. Il contenzioso di massa in Italia, in Europa e nel mondo. Milano: Giuffrè, 2008, p. 400.