3.3 O IMPERATIVO DA REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA
3.3.3 Representatividade adequada
Em verdade, as discussões que buscam classificar a legitimidade no
processo coletivo como ordinária ou extraordinária estão “desfocadas ou
descontextualizadas”.
88Discussões teóricas acerca da “cientificidade” ou da
“natureza jurídica” da legitimidade coletiva só desviam a atenção de outros
problemas, estes realmente relevantes.
89Consequentemente, para os fins deste trabalho, parece-nos mais adequado
simplesmente seguir a tese da autonomia. Ato contínuo, como proposta de
viabilização das ações coletivas passivas, defende-se a ampliação das hipóteses em
que a legitimidade ordinária é afastada. Elas não devem ficar restritas ao estrito rol
de situações permissivas taxativamente estabelecidas. Neste ponto, mediante o
manejo do instituto da representatividade adequada, é preciso atribuir maiores
poderes ao magistrado, para que este possa, com base nas peculiaridades e fatores
envolvidos no caso concreto, controlar a adequação daquele que defende em juízo
os interesses de um grupo ou classe.
3.3.3 Representatividade adequada
Como abordado no capítulo anterior, nos ordenamentos que operam com
esta figura, a representatividade adequada é um instituto umbilicalmente ligado à
possibilidade de a decisão proferida no processo coletivo vincular os membros da
coletividade.
Em resumo, a adequação da representação relaciona-se aos princípios do
devido processo legal e da ampla defesa; é aferida antes da certificação da
demanda como coletiva e é preciso que o representante seja capaz de defender os
interesses do grupo de forma completa e imparcial, demonstrando vigor na
87
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. v.5: procedimentos especiais. 3.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 311.
88
Nesse sentido: VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo – a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais e homogêneos no Brasil. Perspectivas de um Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 51.
89
GIDI, Antonio. Rumo a um código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 115.
condução do feito. Além disso, ela é averiguada também em relação ao advogado,
que deve ter disponibilidade de tempo e de dinheiro, experiência no contencioso de
massa e conhecimento acerca do direito substancial em litígio.
Há posicionamento no sentido de que o emprego dessa figura, nos moldes
descritos, em função da significativa dose de discricionariedade conferia ao
magistrado, só seria viável nos ordenamentos de “common law”. Em países de “civil
law”, em razão dos esquemas processuais estarem rigidamente fixados pelo
legislador, não haveria espaço para tamanha abertura.
90Por sua vez, Claudio Meneses Pacheco defende a existência de duas
grandes modalidades de representatividade adequada, a primeira, tradicional, é
aquela determinada pelo juiz após a análise das peculiaridades do caso concreto
(“common law”); já a segunda é prefixada pelo legislador pelo emprego de previsões
genéricas e abstratas, as quais elencam previamente os sujeitos e entes capazes de
agir em juízo em nome do grupo (“civil law”).
91É possível afirmar que o modelo brasileiro seguiu a segunda proposta, mas,
ao não prever a formação coisa julgada pro et contra em todas as situações
reguladas, acabou por desnaturar a figura.
Disso também decorre a distinção entre a chamada “representatividade
adequada real” e a “representatividade adequada ficta”. A primeira, pertinente aos
modelos nos quais são conferidos ao juiz poderes para controlar, in concreto, a
idoneidade do porta-voz do grupo, assegura que os interesses deste estarão
realmente resguardados com a adequação devida. Já a “representatividade
adequada ficta”, por operar mediante ficções, gera uma questionável presunção de
adequação dos componentes do rol de legitimados legalmente previsto, portanto,
incapaz de dar conta de todas as situações existentes no mundo concreto.
92Nessa linha, a jurisprudência pátria vem paulatinamente rechaçando a ideia
segundo a qual a representatividade dos legitimados legais seria absoluta,
mormente para negar a legitimidade coletiva de associações sem as mínimas
condições técnicas e financeiras imprescindíveis à condução de uma demanda
vocacionada à tutela de direitos metaindividuais ou individuais e homogêneos, ou
90
Sobre o tema, ver: PACHECO, Claudio Meneses. Notas sobre la “representatividad adecuada” en los procesos colectivos. Revista de Processo. n.º 175. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 260.
91 PACHECO, Claudio Meneses. Notas sobre la “representatividad adecuada” en los procesos colectivos. Revista de Processo. n.º 175. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 262.
92
que não demonstrem o necessário comprometimento com os interesses cuja tutela é
buscada em juízo (“pertinência temática”).
93Em tais casos, deve-se oportunizar a
manifestação do Ministério Público, que poderá assumir o polo ativo da demanda,
caso assim deseje.
94Já em sede de ação coletiva passiva, em função da ausência de
regulamentação legal, inexistem previsões acerca dos possíveis legitimados
coletivos passivos. Logo, com base nos ensinamentos de Sérgio Cruz Arenhart, a
primeira ressalva a ser feita é a de que, em regra, eles não devem ser buscados no
rol da LACP e do CDC, “especialmente porque muitos dos ali legitimados têm pouca
ou nenhuma ligação com os grupos que poderiam estar sujeitos a demandas
coletivas passivas”.
95-96Sendo assim, não parece razoável sugerir a fixação de um rol de legitimados
coletivos passivos, pois, em função da proposta da ampliação das hipóteses nas
quais a coletivização é permita, não é possível prever todas as situações possíveis,
de modo que a aferição da qualidade da representação haverá de ser feita no caso
concreto.
Nesse expediente não deve prevalecer a regulação rígida própria ao
“legalismo lógico”, peculiar aos sistemas de organização hierárquica (derivados do
modelo continental europeu, na concepção de Mirjan R. Damaška)
97. A
discricionariedade e as cláusulas gerais (diretivas ou invés de impositivas),
especialmente em sede de tutela coletiva, não podem ser a ultima ratio, invocáveis
tão somente quando as regras inflexíveis forem omissas.
93 Entre os vários julgados que adotaram esse posicionamento, ver: STJ, 1.ª T, AgRg no REsp 901.936/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 16/03/2009; TJDF, 5.ª Turma Cível, AC 20100110522393APC, Rel. Des. Angelo Passareli, Dj. 13/04/2012; TJSE, 1.ª CC, AI 2009207830 SE, rel.ª Des.ª Clara Leite de Rezende, j. 22/03/2010.
94 Seguindo essa orientação: STJ, 2.ª T, REsp 1.372.593/SP, rel. Min. Humberto Martins, Dje. 18/09/2009.
95
ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além da proteção dos interesses individuais e homogêneos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 237.
96
Opinião diversa é adotada por Flávia Batista Viana em dissertação de mestrado sobre as ações coletivas passivas. No entendimento da autora: “defendemos neste trabalho que só poderão figurar no polo passivo de uma relação jurídica processual os entes que estão previstos no rol de legitimados do microssistema das ações coletivas, pois entendemos que uma coletividade só poderá ser representada pelos entes elencados no artigo 5.º da Lei da Ação Civil Pública e artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que esses entes podem se sujeitar ao controle judicial da representatividade adequada. (...) Portanto, só poderão figurar no polo passivo das demandas coletivas aqueles entes que possuem legitimidade prevista no microssistema das ações coletivas.” [VIANA, Flávia Batista. Os fundamentos da ação coletiva passiva no ordenamento jurídico brasileiro. São Paulo, 2009, Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, p. 189-190].
97
DAMAŠKA, Mirjan R. The faces of justice and state authority: a comparative approach to the legal process. New Haven: Yale University Press, 1986, p. 55.