2. CONSIDERANDO UM VISÃO MULTIFACETADA DO DIREITO: MÉTODOS DE
2.3 COMO LIDAR COM OS CASOS DIFÍCEIS: O VIÉS ARGUMENTATIVO
2.3.2. O SISTEMA DE CHECK LIST DE NEIL MACCORMICK
A que se considerar que as diversas concepções de direito (a saber, positivismo, jusnaturalismo ou realismo jurídico) não cuidaram de sistematizar uma teoria da argumentação jurídica motivo pelo qual estudar a argumentação é o preenchimento de uma lacuna no estudo do direito. E mais que isso, as
172 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2011. Fls. 96, 99,
116, 119, 144, 165. 167, 527, 549, 550 e 574.
173 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2011. Fls. 600, 601
representações que a sociedade tem do direito tem um que de argumentação, em que as mais diversas situações jurídicas aparecem com oum discurso que se funda em razões. E mais que isso, há um certo ressentimento de que o ensino jurídico não é prático, uma maior ênfase na argumentação seria ao menos uma tentativa no sentido de melhorar essa situação. E algumas teorias vem a ser, então, consideras como “standart” da argumentação e que se formam desde o final da década de 70.174
Para MacCormick a indeterminação é criada também pelas demandas do direito, que possui um caráter dialético inerente ao sistema, uma vez que, o direito é uma habilidade prática, uma arte, que depende de conhecimento e aprendizado. Ainda que os argumentos jurídicos sejam sobredeterminados, têm que ser avaliados em sua qualidade. E a ciência do direito vem a ser uma tentativa de compreender o direito em sua práxis, na prática. Se explicar a decisão requer a apresentação de razões, e estas razões, justificam a decisão, elaborar restrições à argumentação jurídica serve para determinar o indeterminado com base em bons fundamentos de um tipo jurídico. Pode-se dizer que, MacCormick aceita, então, aquilo que é conhecido como “fórmula de Radbruch”, em que, a certeza no direito tem precedência, sendo que em casos em que há injustiça não há direito em absoluto. Assim, refletir sobre o estado de direito é se engajar em um discurso do que é digno de valor, ou seja, necessariamente, passar por uma consideração valorativa. E este procedimento, na nova retórica, oferece uma moldura racional aceitável para a argumentação no direito. Esta racionalidade é uma virtude técnica, que consiste na adequação dos meios aos fins: possui-se um sistema de escolha entre razões em conflito, em conjunto consistente e coerente, e que não se pode exigir que este sistema seja suprema e perfeitamente racional. No direito, argumentos de todos os tipos são utilizados, devendo chegar a uma conclusão, onde é necessário que haja um estágio de argumentação, que resume o grau relativo de persuasão de todos esses argumentos e explique porque a conclusão alcançada é apropriada. Dessa maneira, a textura aberta e maior vagueza não significam incerteza no uso, já que se teria todo um procedimento racional por trás, que daria um elemento de garantia,
174 MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; ROESLER, Cláudia Rosane; DE JESUS, Ricardo
Antonio Rezende. A noção de coerência na teoria da argumentação jurídica de Neil MacCormick: caracterização, limitações, possibilidades. Novos Estudos Jurídicos, v. 16, n. 2, p. 207-221, 2011. Fls. 208 a 209.
ainda que sem a almejada precisão ou “única resposta correta”.175
MacCormick desenvolve uma teoria da argumentação bastante cuidadosa, em que vai além de demonstrar uma possibilidade de avaliação da correção de uma determinada decisão, trazendo ainda uma noção de coerência no qual coloca que a racionalidade deve se mostrar na decisão tanto de forma interna (uma espécie de racionalidade dos argumentos), quanto externa (conexão racional entre os argumentos, o caso concreto e o ordenamento jurídico). Há que se considerar que MacCormick se apoia em uma visão do positivismo de Hart e sua regra do reconhecimento que consiste em dizer que o direito é o conjunto de fatos sociais que podem ser identificados por meios específicos, ainda que reconheça a importância dos princípios jurídicos e posteriormente vá se afastando desse viés teórico. MacCormick afirmará que uma visão pós-positivista é pressuposto para o desenvolvimento de sua teoria, e especialmente em seu trabalho posterior, ele abandona a visão do direito como meramente descritivo, buscando então a argumentação como algo que é racionalmente aceitável e a persuasão como uso das palavras e da coerção que advém daí. Ele então ira colocar a argumentação jurídica como um ramo da argumentação prática, desenvolvendo uma solução para o âmbito dos chamados “hard cases”.176
Sendo MacCormick um dedutivista, para ele, alguns casos não necessitam de um procedimento mais específico para se obter uma solução, bastando que se utilize a subsunção. No entanto, haveria casos, casos difíceis ou hard cases, em que a subsunção não poderia oferecer resposta, já que eles teriam problemas de: (1) interpretação; (2) pertinência; (3) prova; e (4) qualificação. Sendo que nos casos (1) e (2), seriam uma questão na própria premissa normativa, e nos casos (3) e (4), na própria questão fática. A questão da interpretação se relacionaria com a questão da norma aplicável a determinada situação; a questão da pertinência, é saber qual a premissa menor; e na questão da qualificação, há fatos que não se questionam (primários) e, fatos (secundários), que podem ou não integrar o caso.177
175 MACCOMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. Fls. 373,
39, 31, 69, 183
176 MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; ROESLER, Cláudia Rosane; DE JESUS, Ricardo
Antonio Rezende. A noção de coerência na teoria da argumentação jurídica de Neil MacCormick: caracterização, limitações, possibilidades. Novos Estudos Jurídicos, v. 16, n. 2, p. 207-221, 2011. Fls. 209 a 2013.
177 ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo:
Assim, MacCormick elabora critérios que viriam justamente resolver estas situações de indefinição, em que o caso seria submetido a estes critérios, como uma espécie de “check list” em que, ao se verificar a presença dos requisitos em uma argumentação, ela seria a correta ou, ao menos, a mais adequada à situação específica visada. Este modelo se inicia com o critério da Universalidade, que seria como uma exigência da justiça formal, no qual, se decide visando os precedentes, ou casos que vieram antes, e considerando os efeitos nos casos que ainda virão. A universalidade não é generalidade, de forma que, também se aplica aos problemas de prova. Segue-se a este, o critério da Consistência, que se baseia em que as premissas normativas não entrem em contradição com a norma válida, assim como a premissa fática. Depois, há o critério da Coerência, que é uma questão de grau, se dividindo em duas: (1) normativa e (2) narrativa. Na coerência normativa, considera- se o direito como racional e de acordo com a universalidade, bem como a relação desse direito com o caso analisado, devendo o todo ser dotado de sentido, havendo dois tipos de argumentos, por princípio e por analogia. Já a coerência narrativa, é relacionada aos fatos da questão, que é racional, mas nem sempre verdadeira, e a maneira como estes fatos se organizam, como um todo possuidor de sentido. E por fim, temos a consequência, que é diferente de um resultado, estando relacionado com este, porém indo além. Ela é um juízo hipotético, em que se avalia no que irá resultar de determinada solução, levando em consideração a própria questão da justiça e os valores de cada ramo do direito.178
MacCormick acredita que o raciocínio da decisão é argumentação prática, que se realiza com base na pressuposição de que podem existir certas questões sobre as quais há o certo e o errado, e a exclusão de coisas não-razoáveis. Se as questões permanecem inconclusivas não é porque a resposta correta não pode ser objetiva, mas porque são inconclusivas entre opiniões rivais. Os juízes divergem para saber se as consequências adversas devem ser postas em consideração, e se devem-se considerar como questões de conveniência ou justiça. E assim, há dois tipos de razões substantivas, que podem ser apresentadas na justificação da decisão judicial: (1) razões de persecução de objetivos, para dar a decisão; (2) razões em contraposição às razões de persecução. E, se há respostas corretas, elas não são óbvias, e para decidi-las, tem-se que fazer um julgamento reflexivo e
178 ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo:
totalmente contextual, não sendo uma percepção imediata ou palpite puro.179
2.3.3 Uma Nova Perspectiva da Argumentação Jurídica
Fica a pergunta, qual das duas soluções argumentativas seria a mais correta ou a melhor? Quem teria razão, Robert Alexy ou Neil MacCormick? Há de se levar em conta algumas informações sobre os dois. Alexy, por ser alemão e fazer parte de um sistema jurídico próximo ao brasileiro, o Civil Law, tem mais proximidade com a questão dos princípios constitucionais. Além disso, ele possui ampla aceitação doutrinária, sendo bastante citado, discutido, e até mesmo, criticado na doutrina brasileira. Por outro lado, MacCormick vem de um sistema jurídico “estranho”, o Common Law, que não possui um direito codificado, como o nosso. E não só isso, suas ideias não tem uma relevância muito grande entre os doutrinadores brasileiro, sendo ele, de certa forma um outsider, ou seja, um desconhecido. Apesar de isso parecer dizer muita coisa sobre os dois, na realidade a coisa é bem outra.
Atienza é categórico em afirmar que Alexy e MacCormick na verdade possuem abordagens parecidas, partindo de pontos contrários, mas que chegando ao mesmo lugar.180 Sendo assim, as diferenças apontadas podem ser muito mais
facilmente desconsideradas.
Alexy parte da argumentação prática, para somente então, chegar ao direito, que seria um caso especial dessa argumentação, utilizando Habermas para isso. Já MacCormick parte do direito, de observar os casos concretos da Common Law, o que ocorre, para chegar a argumentação prática. Assim, uma harmonização entre os procedimentos dos dois é algo que faz sentido, e que possui ampla plausibilidade teórica.
Conforme exposto acima, Alexy possui um modelo metodicamente baseado nas regras e com esquemas de argumentação, como a ponderação. MacCormick é mais simples e direto, elaborando uma check list para avaliar a presença de certos requisitos nos argumentos, ou seja, sua qualidade. Ambos apoiam um modelo
179 MACCOMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. Fls. 150,
156, 157, 331, 332 e 359.
180 ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo:
silogístico a seu modo.
Assim, o ideal seria utilizar os pontos fortes dos dois para chegar ao mesmo objetivo. Ou seja, utilizar as regras minuciosas de Alexy em conjunto com o check
list de MacCormick, admitindo-se o uso do silogismo, como maneira de se alcançar
uma argumentação prática racional para o caso em análise, a saber, a argumentação dos princípios constitucionais. Mas não é tão simples assim. Levando em consideração o esquema geral deste procedimento, como ele se organizaria?
A justificação possui duas categorias, a interna e a externa. Para os fins de uma argumentação de princípios, dever-se-ia, então, considerar os elementos apresentados em Alexy, suas regras da argumentação prática, seu modelo de ponderação e de argumento, como a justificação interna, que garante que as premissas de uma argumentação levem a uma conclusão; enquanto que, o check
list de MacCormick, viria a ser justamente a justificação externa, o que garantiria que
o procedimento elaborado por Alexy tivesse um elemento qualitativo, garantindo a razoabilidade de todo o procedimento.
3 Direito Fundamentais e Argumentação: Analisando a argumentação do Supremo Tribunal Federal
Conforme visto nos capítulos anteriores, o direito sofre profundas transformações que lhe abrem as portas de uma nova perspectiva de encarar não só o direito, mas novas metodologias que envolvem hermenêutica, lógica, argumentação e retórica.
Sendo a argumentação um procedimento de resolução de problemas, não é o mesmo que de fato tomar uma decisão, ainda que ambas as situações estejam vinculadas. Sendo então uma prática consistente de decisões, acompanhadas de argumentações para resolver problemas.181 Especificamente as teorias
argumentativas, no direito, apresentam um deficit na questão do raciocínio judicial desenvolvido de uma forma coletiva, como a tomada de decisão em torno de órgãos colegiados, como o tribunal superior, sendo que os argumentos e discursos produzidos pelos tribunais constitucionais se constituem como um dos elementos mais importantes de sua atividade. E as teorias padrão da argumentação se foca mais no processo de justificação das decisões e não muito no processo de descoberta. Por isso é necessário para qualquer teoria da argumentação constitucional entender como essa argumentação no âmbito dos tribunais constitucionais, precisa-se ser mais empírica para poder analisar a realidade e mais pragmática para oferecer uma proposta prática. Para tanto não se pode perder de vista a questão da aceitabilidade racional das decisões tomadas nesse âmbito, haja vista que atuam como fonte primordial de representatividade democrática também, precisando ser percebidos como razoáveis em suas decisões. Assim, uma argumentação constitucional significaria usar razões com base na constituição e giraria em torno de problemas constitucionais, como os direitos fundamentais. E assim, é necessário um programa multidisciplinar para dar conta do tipo de análise que uma argumentação multifacetada desse tipo pede.182
181 ATIENZA, Manuel. Curso de Argumentación Jurídica. Madrid: Trotta, 2013. Fls. 643 e 644. 182 VALE, André Rufino do. Argumentação Constitucional: um estudo sobre a deliberação nos
tribunais constitucionais. 415 f. Tese de Doutorado – Faculdade de Direito, Universidade de
Brasília/Universidade de Alicante, Brasília – DF/Alicante - ES, Brasil/Espanha, 2015. Fls. 15 a 17, 40, 59, 74, 75 e 83.
Assim irá se buscar delinear um modelo de análise para a questão da argumentação de direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal, com a realização de uma análise com base nas metodologias apresentadas como estudo de caso.
3.1 Estrutura e Diagramação: Esquematizando e analisando argumentos
As três grandes perguntas que a argumentação jurídica se faz é: como analisar a argumentação, como avaliar e como argumentar no direito.183 Assim,
tenta-se dar conta da questão da análise aqui.
Um argumento é como um organismo, tem uma estrutura anatômica. Assim, se busca estudar a forma como os argumentos opera, sequência por sequência, de forma a ver como os mesmos podem ser válidos ou não.184Todos assumem que a
interpretação de um discurso em linguagem natural é subjetivo, não havendo nenhum tipo de evidência para provar ou não se uma interpretação é correta ou não. Isso não está errado, pois de fato possuímos ferramentas naturais de interpretação do discurso que tem um papel de destaque na comunicação. Mas isso também significa que fazemos isso tão bem que podemos encontrar meios de fazer isso de maneira sistemática e criticar de forma objetiva um argumento, fazendo com que o limite dessas situações argumentativas possam ser determinado. O fato de não se ter descoberto isso antes se deve ao fato de não percebemos que a argumentação pode ser utilizada com diferentes objetivos, em diferentes contextos, fazendo com que essa argumentação não seja só aquilo que é dito, mas como e aonde. Assim, saber qual o contexto da argumentação, suas estruturas, objetivos e regras, com isso determinando qual o caminho que a crítica deve seguir e clarificar as partes não-explicitas. Na atualidade a teoria da argumentação se baseia na ideia de que as situações de linguagem natural podem ser analisada e criticadas de um ponto de vista crítica, sendo que essas situações possuem um conjunto de asserções e
183 ATIENZA, Manuel. Curso de Argumentación Jurídica. Madrid: Trotta, 2013. Fls. 423.
184 TOULMIN, Stephen E. The uses of argument. Cambridge: Cambridge University Press, 2003.
expressam argumentos.185 Três dos objetivos da argumentação critica é identificar,
analisar e avaliar os argumentos, em que aqui o termo argumento é usado aqui como o ato de dar razões para suportar ou criticar uma afirmação que é questionável ou aberta a dúvidas.186 Assim, uma das principais forma de análise do argumento é
o diagrama. Um diagrama é uma cadeia de argumentos, desde a premissa inicial com a conclusão, sendo cada ponto marcado no diagrama com setas representando os passes de inferência de um ponto a outro. A sequência inteira deve estar contida no esquema.187 O método foi introduzido por John H. Wigmore, sendo um método
comum na lógica informal e se amparando em dois componentes, um conjunto de caixinhas que representam as proposições, premissas e conclusões, e um conjunto de setas juntando os pontos. A conclusão final é suportada pela cadeia de argumentos, podendo haver uma conclusão intermediária que se junta as premissas. Há que se lembrar de um tipo especial de argumento que é o entimema, um argumento que pode conter premissa ou conclusão que ainda que não explicitamente demonstrada é requerida como parte da argumentação. O entimema pode ser difícil de descobrir, mas alguns argumentos só podem ser adequadamente entendidos quando os mesmos são identificados e compõem o quadro gera da argumentação.188 Tem-se que se falar na diferença entre na micro e macro estrutura
do argumento. A microestrutura sendo a forma lógica conforme estudado pela lógica dedutiva e a lógica indutiva da estrutura interna das declarações de um argumento. Já a macro estrutura seria como os componentes da argumentação se unem para dar suporte a conclusão, uma vez que a passagem das premissas para a conclusão toma muitas formas. E Toulmin vai justamente de encontro a isso, com sua diferenciação de elementos da argumentação, trabalhando com a ideia de argumentos como produtos, funcionando para analisar argumentos como trocas dialógicas entre o proponente e o desafiante. Assim, toda a questão da estrutura do argumento também traz em si mesma a questão da avaliação do argumento.189 Para
185 WALTON, Douglas N. Dialog theory for critical argumentation. Amsterdam: John Benjamins
Publishing, 2007. Fls. 247 a 250.
186 WALTON, Douglas. Fundamentals of critical argumentation. Cambridge: Cambridge
University Press, 2005. Fls. 1.
187 WALTON, Douglas N. Dialog theory for critical argumentation. Amsterdam: John Benjamins
Publishing, 2007. Fl. 253.
188 WALTON, Douglas. Argumentation methods for artificial intelligence in law. Berlin: Springer,
2005. fls. 2, 10 e 14.
189 FREEMAN, James B. Argument Structure: Representation and Theory. Dordrecht: Springer,
identificar a estrutura de uma cadeia de argumentos um diagrama pode ser bastante útil, ajudando na tarefa de achar falhas ou na tarefa de crítica, bem como avaliando a força dos argumentos.190 Aqui normalmente duas partes estão envolvidas, em que
uma parte coloca ao argumento e a outra critica o mesmo, em um sentido mais positivo que somente atacar o argumento, mas no sentido de analisar e avaliar o argumento de forma consistente, com critérios claros.
O primeiro passo é claro definir os argumentos. Mas como? Em primeiro lugar se identifica a conclusão primeiro, pois este permite identificar os argumentos. Em um argumento com várias conclusões se identifica a cadeia de argumento, seguindo-o até a conclusão. Nesse processo se coloca as premissas escondidas também. A próxima coisa a ser feita é localizar o que será o foco da avaliação, normalmente um argumento. Esses dois últimos momentos não ocorrem de forma independente, uma vez que identificar a forma do argumento deriva a questão de colocar as premissas escondidas, mas depende de se verificar quais os argumentos. E aí se verificar a avaliação, que determina se os argumentos são fortes ou fracos e se os mesmos suportam a conclusão. Alguns dos fatores que são importantes para interpretar a argumentação são: descobrir e resolver a ambiguidade de termos chave; (2) clarificar termos chave; (3) descobrir quando um argumento é um argumento e não uma explicação; (4) determinar as premissas e conclusões de um argumento; (5) reconstruir as cadeias de argumentos; (6) excluir questões de importância secundária; (7) inserir partes não explícitas dos argumentos; (8) explicar qual o tipo de dialog que o argumento é parte; (9) determinar a conclusão a que os argumentos estão conduzindo; e (10) corrigir a extensão e o conteúdo do texto discursivo do caso.191
3.1.1 Modelo de Toulmin
Partindo dessas ideias podemos passar para o modelo de Toulmin, que busca um modelo que um modelo que não é o da lógica dedutiva por considerar que este é um modelo que não consegue dar conta da maioria dos argumentos, assim
190 WALTON, Douglas. Fundamentals of critical argumentation. Cambridge: Cambridge
University Press, 2005. Fl. 138.
191 WALTON, Douglas N. Dialog theory for critical argumentation. Amsterdam: John Benjamins
ele se ocupa da prática lógica escolhendo como modelo a jurisprudência e situando no meio das duas a questão da função crítica da razão. Para ele todos os elementos da argumentação tem uma forte dependência entre si, e para que os argumentos adquiram força é preciso que haja um ponto de partida em comum. Assim, constatando que nosso comportamento é composto pela prática do raciocínio, e se tem dois usos, um instrumental quando a emissão linguística atinge o propósito de cara e o uso argumentativo, quando essas emissões precisam se apoiar em razões argumentos ou prova. Em comum essas duas situações têm a estrutura dos argumentos. Assim, em um argumento se pode distinguir 4 elementos: pretensão,