O Sistema Judiciário e a garantia do direito à educação.

Nas últimas décadas, o Sistema Judiciário54, como é definido nesta pesquisa, por meio do Ministério Público (MP), tem ensejado interferir diretamente na exigência do cumprimento do direito à educação. Esta tendência reafirma a necessidade de defesa de um direito que constitucionalmente é de todos, dever do Estado, da sociedade e da família, amplamente difundido no artigo 205 da CF- 1988 e 2 da LDB (9.394/96). Além de ser abordado também pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90).

Em si, a criação do Ministério Público, nos níveis Federal e Estadual e com desdobramento municipal na Promotoria da Infância e da Juventude, é um claro avanço no que diz respeito às melhorias quando à necessária solidificação das ações do Estado diante da garantia do direito educacional, conforme já mencionado, prevista pela primeira vez na lei que Oliveira (2001) denominou de “Constituição de 1969”, uma Emenda à Constituição de 1967, identificada e analisada em capítulo anterior. Em todas as outras Constituições – 1824, 1891, (exceção para a de 1932/34, com passos importantes, como visto anteriormente),

54 _{Conforme já observado, não estamos tratando de Sistema Judiciário como um dos três} Poderes do Estado: Executivo, Legislativo e Judiciário. Mas, representado por um Órgão autônomo que tem função de zelar pelo Poder jurisdicional do Estado, ou seja, sua função de garantir o direito exposto em lei.

139 1937, 1946, 1967, não foram definidos e detalhados os direitos sociais e, em específico, o direito à educação, com tamanha robustez. Este dever estatal é afirmado pela Constituição de 1988, que além deste ganho, prevê a criação desse órgão – o MP – como suporte na atribuição de zelar pelos deveres do Estado perante os direitos do cidadão.

Ao MP, instituição permanente, essencial à função jurisdicional55 do Estado, incumbir-se-á da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF- 1988, Art. 127). E, além disso, vale lembrar que o MP, por definição jurídica, não deve subordinação a nenhum dos três Poderes, nem pode ser identificado simplesmente como o titular da ação penal pública. Trata-se de um preceito salutar para a reafirmação do que Bobbio (2004) chamava atenção: é necessário um Estado pautado em um regime democrático, para que os direitos sejam assegurados. Isto é, fortalecido quando a Constituição de 1988 prevê a democracia como um princípio da gestão da educação, mesmo sendo um recorte apenas para a escola pública (Art. 206). Assim, a defesa do direito à educação, como um direito fundamental, é atividade permanente do Ministério Público Estadual e suas ramificações através das Comarcas, espalhadas, no caso da Bahia, pelos 417 municípios, apoiando o Estado nesta função.

Trata-se assim, como já observado, de um órgão de interesse público, relacionado diretamente com a lógica democrática de Estado e construído com o objetivo de fazer valer os direitos fundamentais de um país. Assim, a proteção do direito à educação está também sob a tutela do MP, no Município, funcionando como suporte do Estado na ação de proteção da garantia dos direitos da população, cumprindo assim, como já observado, sua função de suporte às atribuições jurisdicional do Estado.

O MP cumpre uma função de controle e uma função de promoção ativa de interesses protegidos pelo direito positivo, como o direito á educação (site do MP-

55 _{Etimologicamente, este vocábulo “jurisdição” constitui-se de duas palavras em latim:} jus, juris (direito) e dictio, dictionis (ação de dizer). O “dizer o direito” coloca o Estado como detentor do poder/responsabilidade de garantir/aplicar o direito. Anteriormente ao período moderno, ela era totalmente privada, pois não dependia do Estado. Os senhores feudais tinham-na dentro de seu feudo. Eram as jurisdições feudais e baroniais.

140 BA) No caso do direito educacional negligenciado, cabe então a este órgão, o Poder, não só de controle do interesse individual e coletivo do direito educacional, mas também a sua promoção por meio de ações, junto à sociedade, advogadas do direito à educação. Com ênfase, interessa-nos neste caso, verificar estas possíveis ações de controle, por um lado e, por outro, as de promoção do direito à educação. Trata-se aqui também de uma novidade na história do direito, no Brasil, na medida em que na história do país não tivemos notícias da criação de um órgão com tais atribuições.

Para o Dr Motauri Ciocchetti de Souza, em Conferência realizada, em 2010, pela Organização Não Governamental (ONG) “Ação Educativa”, o direito à educação começou a ser objeto de preocupação efetiva do Ministério Público em 1996, ano em que foi criada, em São Paulo, a Promotoria dos direitos difusos e coletivos da infância e da juventude, subdividida em três Promotorias: A que lida com os infratores, casos de violência, maus-tratos etc.; a dos casos que envolve questões de adoção, de tutela e; a dos interesses difusos, que envolve a educação. A partir daí, no Brasil, o Ministério Público passa a promover ações em prol da garantia do direito à educação e é definido pelo próprio Dr. Motauri C. de Souza como um grande negociador e advogado dos direitos sociais (SOUZA, 2010).

Esta tendência demonstra, ao menos no campo das intenções, uma reafirmação do Estado moderno, no qual o cidadão deve ter seus direitos protegidos por este mesmo Estado criador, a partir da CF de 1988, do Ministério Público. Isto fica observado quando a LDB atual detalha o que a CF de 1988 determina como direito educacional, em seu Art. 5º:

O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo.

Erigir o direito à educação a um direito público subjetivo imputou a este direito uma proteção diferenciada. Isto, pois confere ao indivíduo a possibilidade de transformar a norma geral e abstrata contida num determinado ordenamento

141 jurídico em algo que possua como próprio. A maneira de fazê-lo é acionando as normas jurídicas (direito objetivo) e transformando-as em seu direito (direito subjetivo) (DUARTE, 2004, 2007). Assim, dar-se-á ao procurador do direito, ferramentas mais eficazes na busca da proteção do direito requerido. Além disso, coloca o Estado como réu em caso de descumprimento da lei.

Esta afirmação é possível na medida em que, teoricamente, no lugar dos súditos atarefados de deveres e obrigações, estão os cidadãos detentores de direitos garantidos por lei (DUARTE, 2004). Porém, na prática, no Município pesquisado, encontramos um Ministério Público pouco atuante, e ainda engatinhando, tanto na função de controle, quando na de promoção dos direitos sociais, neste caso o direito à educação para crianças e adolescentes, não fazendo cumprir assim o que já está exposto amplamente nas leis nacionais, desde 1988.

Porém, pautando-se na metáfora utilizada por Souza (2010): se fosse uma partida de futebol, o sistema judiciário deveria jogar no banco de reservas e só entrar em campo quando o Estado (titular do jogo) falhasse. Porém, como as falhas ocorrem mais do que deveriam, os reservas devem entrar em campo sempre, mas acabam fazendo isto com número reduzido e não dão conta da partida. Assim, o que, por natureza, deveria ser uma exceção, acaba sendo uma medida quase sempre necessária, tornando-se cada vez mais regra, na medida em que os governantes não garantem o direito estabelecido em lei. Esta negligência de forma exacerbada, historicamente constatada, faz com que o Ministério Público tenha a obrigação de cada vez mais, compreender a realidade educacional e intervir diretamente. Tal intervenção, deve se dar tanto de forma preventiva, quando punitiva.

É importante relembrar, conforme já discutido, que esta “entrada em campo” só é possível graças à elevação do direito à educação, por meio do CF de 1988, no Ensino Fundamental, a um direito público subjetivo. Segundo Silveira (2008, p. 51) no ordenamento jurídico do Brasil,

os direitos educacionais receberam proteção jurídica diferenciada, com especificação do seu conteúdo e formas de exigibilidade ao considerar o ensino obrigatório como direito público subjetivo.

142 Porém, esta “entrada em campo” ainda é tímida diante da realidade constatada no município pesquisado. É importante verificar como a Promotoria da Infância e da Juventude, em Irecê-BA, vem atuando, levando em consideração sua função de controle e promoção ativa de interesses garantidos pela lei, como o direito à educação. Em primeira ordem, vale ressaltar que, para o entrevistado, a ação do órgão é exercida

Quando há a situação de risco. Qual são as situações de risco? A omissão estatal...Ou quando os pais ou responsáveis estão criando uma situação que está colocando a criança em situação de vulnerabilidade, em relação ao direito da criança [e do adolescente]...Má convivência salutar, em sociedade, e negligencias vinculadas à educação (Entrevistado).

Aqui um debate se torna necessário para cravarmos definitivamente a real função do Estado como titular da proteção e promoção da garantia do direito educacional. Partindo do pressuposto de que, neste caso, a ordem dos fatores interfere nos resultados, poderíamos dizer que colocar como prioridade na definição de “situação de risco” a “omissão estatal”, hierarquizaríamos a importância e responsabilidade deste Estado no dever da garantia do direito, colocando-o como principal protetor e mentor deste direito. E o é, de fato e de direito.

Este debate foi trazido por Oliveira (2001) quando cita a luta dos Pioneiros da Educação de 1932, ao influenciarem diretamente, na Constituição de 1934, inserindo pela primeira vez o Estado como prioritariamente responsável por garantir o direito educacional. Lembrando que tal proposição, apoiada por estes educadores, ia de encontro com os desejos da Igreja Católica e proprietários de escolas particulares, os quais credenciavam a família como prioritárias nesta questão, colocando a responsabilidade do Estado em segundo plano em outros instrumentos legais anteriores. Sobre isto, afirma Oliveira, (2001),

Se nos ativermos apenas à análise interna dos textos, tendemos a considerar sem muita importância a ordem em que aparecem; entretanto, é inegável que este debate reveste-se, entre nós, de uma disputa de significados bastante definidos e, historicamente, muito diferentes entre si. Nestes termos, ao privilegiar a

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formulação católica sobre o tema parece evidente a contradição entre a LDB e a CF (de 1988) (p. 38).

Por esta constatação histórica não perderemos de vista que, muitas vezes, não se trata apenas de uma displicência por parte do legislador, mas de interesses pautados em disputas bastante específicas. Porém, se levarmos em consideração esta questão, apontaríamos a inconstitucionalidade da LDB, nº 9.394/96, na medida em que coloca a família em primeira ordem e o Estado como secundário, indo de encontro com a CF de 1988, a qual faz o inverso. Mesmo não se tratando de foco central deste estudo, não poderíamos deixar passar em branco tal situação, aqui emergida a partir da fala do entrevistado.

Destaca-se aqui, também, a mudança na ordem de prioridade na defesa e promoção da ação de proteção do direito à educação, colocando a sociedade, no texto jurídico do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), como precedente ao Estado nesta função. O ECA, no Artigo 98, afirma:

As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta (Art. 98).

Sendo a lógica do direito, no Brasil, piramidal, ou seja, seguindo uma hierarquia entre as leis, há no mínimo uma inconsistência quando a Carta Maior de 1988, no Artigo 205, determinar que a educação é

direito de todos e dever [primeiramente] do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (BRASIL, 1988).

Como pretendemos também, com esta tese, compreender como está aparelhado o Sistema Judiciário em sua possíveis ações em prol da garantia do direito à educação, não podemos perder de vista que é de fato prioridade do Estado a garantia deste direito. Isto é ainda relevante quando da importância de

144 entendermos em que princípios jurídicos estão pautadas as ações do MP neste quesito.

Estando vencidas as questões sobre as possíveis incoerências judiciais, observamos que a intervenção do MP, quando ocorre, é exercida de forma repressiva, a partir do dano causado, e não preventiva, com realização de ações que antecedam estas perdas, como observado na fala do entrevistado, o qual define a atuação da Promotoria em um

corte específico. Qual o corte temático aí e circunstancial? [...] É a criança [e o adolescente] em situação de risco [...], que é o Artigo 98 do ECA (Entrevistado)

Retomando a fala do informante sobre a função do MP, fica explícita a ênfase no caráter de controle na ação do MP, já exposto na legislação que define as funções do Ministério Público, quando estabelece, em primeira ordem, a preservação do direito, por meio do controle na defesa da garantia do direito à educação. O provérbio “é melhor prevenir, que remediar”, não é aplicado, para este caso.

Até aqui fica explícito que: a) há clareza, por parte do entrevistado, sobre o recorte de ação, de objetivos e possibilidades de intervenção na garantia deste direito, e b) há uma ratificação na legislação quanto à função do Estado moderno, como protetor corresponsável junto à família, com apoio da sociedade.

Outro problema paira na definição de situação de risco. Esta pode ser circunscrita quando uma criança ou adolescente está com seus direitos fundamentais violados ou ameaçados de lesão. Isto pode ocorrer, reafirmando o que diz o artigo 98 do ECA, por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável ou mesmo em razão da própria conduta ilícita da criança e do adolescente.

Neste sentido, em sendo o direito à educação um direito fundamental circunscrito na CF de 1988, as crianças e adolescentes estão em situação de risco, quando o Poder Público, a sociedade ou a família deixam de promover a proteção de tal direito. Portanto, a criança e o adolescente que não têm o direito à educação assegurado se encontram em situação de risco e isto fica de alguma

145 forma em segundo plano quando o entrevistado afirma que as principais ações desta Promotoria estão ligadas aos atos infracionais e pequenos crimes cometidos por este público.

E para agir, o MP precisaria de um diagnóstico da realidade que pautasse sua intervenção. Porém, a ausência de um diagnóstico educacional que levasse à ação da Promotoria, é uma realidade quando o entrevistado expõe que:

No que se refere ao direito à educação, o direito de acesso....Para ele [o MP] partir para uma ação judicial ele [o MP] tem que, primeiro conhecer a sua realidade [realidade do Município de Irecê-BA]. Então, interessante é que ele [o MP] faça uma coleta de dados (Entrevistado).

A necessidade de um diagnóstico específico sobre a realidade educacional é latente, tanto para os gestores do processo, materializados em seu órgão central que é a Secretaria Municipal de Educação, quanto para quem se propõe a fiscalizar a ação dos executores, neste caso, o Ministério Público. Porém, a ausência, insuficiência e fragilidade de dados municipais ou a não procura por esses dados sobre a efetiva situação da educação, em números, é uma realidade nacional. O Ministério Público, no caso estudado, demonstra também não contar com este diagnóstico que serviria para guiar suas ações.

Fica clara a visão ampla sobre a necessidade de cumprir com o que está instituído por lei quando o entrevistado antevê que é necessário observar “se as escolas estão seguindo as diretrizes do Plano Nacional de Educação, a Lei de Diretrizes e Bases”. De fato, trata-se de um passo essencial na criação e execução de ações em prol do direito educacional: conhecer a execução dos Programas, Projetos e Leis que versam sobre tal direito, o que ainda não é realidade do Município pesquisado.

Um diagnóstico da realidade educacional do Município, por parte do MP, para o entrevistado, poderia ainda aprimorar a execução das suas funções, pois, assim, o seu órgão abordaria

todo o direito à educação, tanto do ponto de vista preventivo, com palestras, com diálogos com educadores, com diálogo com Conselho Municipal de Educação, Conselhos Comunitário...Estabelecendo uma comunicação entre o Promotor

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e a comunidade, coletando dados, vendo as insatisfações...Isto do ponto de vista preventivo (Entrevistado).

Continuando no campo das intenções, aqui fica ponderado, na fala do sujeito da pesquisa, o caráter de promoção da garantia do direito á educação, descrito nas funções do Ministério Público, em lei já mencionada. Mas, o diálogo sobre o assunto, durante a entrevista, parece encaminhar muito mais para as ações do ponto de vista do controle, quando fica a definição de que,

... a ação repressiva é uma ação mais enérgica. O [Ministério Público] pode verificar algumas irregularidades como [...] na questão do acesso mesmo... Se as crianças estão estudando, se os pais ou responsáveis legais estão promovendo este acesso... (Entrevistado)

O Capítulo II do ECA, “Das Medidas Específicas de Proteção”, prevê como ação do Promotor da Infância e da Juventude, amparado no Art. 101, inciso III, em caso de um ato infracional por parte de uma criança ou adolescente condicionar como pena a “Matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental”. Isto também é feito, segundo o entrevistado,

Inclusive nas nossas remissões56, quando um adolescente comete um ato infracional simples, por exemplo, um furto, apropriação indevida... A gente diz, vou aplicar uma remissão, de caráter educativo, vai prestar um serviço para a comunidade, cumulada com a sua inclusão na frequência escolar, que é uma medida de proteção (Entrevistado).

Nesse sentido, o ECA, na fala do entrevistado, mesmo que de forma punitiva, abre a possibilidade para ações da justiça nas quais as crianças e adolescentes se tornariam obrigadas à frequentar a escola. Há a demonstração de preocupação e consciência sobre a importância da escola como um espaço educativo. Nesse sentido, o direito à educação ficaria assegurado como forma de

56 _{A remissão, conforme o dispositivo no art. 127 do ECA, não implica necessariamente o} reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação. Por exemplo, pode-se aplicar medidas educativas, de acordo com a lei.

147 punição, por cometer um ato infracional. Não estaríamos aqui diante de um caso tratado como se fosse uma patologia social cíclica: supomos que o aluno não tem oferta adequada de escola ou a tem, mas por diversas questões esta escola não é competente em mantê-lo, o que abre espaço para ocorrência de atos considerados infracionais diante da lei. E por isto, a criança e adolescente têm como punição a obrigatoriedade de retornar para esta mesma escola. Esta seria a interpretação mais adequada para a situação? O Estado falha, o “fiscal” do Estado – o MP – falha e o aluno paga? Consideramos estranha esta colocação.

Ainda sobre a questão do acesso, segundo o entrevistado, não há casos de busca pela Promotoria para questões relacionadas a este quesito. Ou seja, não se trata de ponto de pauta da população exigir seus direitos diante da Promotoria, demonstrando assim que as famílias e a sociedade, de forma geral, não vão à busca de órgão solicitar a garantia de vaga.

O único evento de busca por acesso está restrito ao caso de um aluno que no nosso entender tem algum tipo de deficiência. Neste caso, argumenta o entrevistado:

Um adolescente que sofre de um transtorno psicológico, possivelmente sofre de um transtorno psiquiátrico, tem tido comportamento agressivo e tá tendo esta dificuldade de acesso [...], de atendimento especial na educação. Então [o MP omitiu] um ofício [...] à Secretaria de Educação, para que a Secretaria de Educação, através de sua Equipe, apurasse as circunstâncias deste caso... E através de um laudo médico foi verificado realmente qual é a condição deste adolescente, através de vários médicos, se realmente ele tem uma limitação, do ponto de vista educacional, para se buscar uma alternativa especializada. (Entrevistado).

O atendimento educacional individualizado para portadores de necessidades especiais de aprendizagem é um direito exposto em lei, quando o artigo 208 na CF de 1988 define em seu inciso III, como direito, o “atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino”. Exceto este caso, não houve outra demanda registrada a partir dos dados coletados, reafirmando o entrevistado que: “Até agora, fora este caso,

148 podemos dizer que do ponto de vista do acesso não temos demanda nenhuma” (Entrevistado)

Apesar de nos dias atuais (2013), existir nos meios político e acadêmico a ideia de já termos universalizado, no Brasil, o acesso ao Ensino Fundamental, os