O surgimento da aed

A utilização de conceitos e/ou modelos econômicos para se entender as implicações reais de questões jurídicas, não se apresenta como ideia nova. Em verdade, remonta aos economistas clássicos – tais como Adam Smith, Jeremy Bentham, Maquiavel, Hobbes e Locke –, bem como aos seus contemporâneos do Séculos das Luzes, essa prática (MACKAAY, 2015, p 8). No entanto, não se pode atribuir a eles a criação do que se compreende, na atualidade, por Análise Econômica do Direito.

De fato, pode-se afirmar que a moderna visão da AED surgiu nos EUA, aproximadamente na década de 1960 (MACKAAY, 2015, p 8). No contexto histórico do Realismo Jurídico estadunidense²³, vários trabalhos publicados por economistas e juristas, professores do curso de Direito de grandes universidades daquele país – especificamente a Universidade de Chicago e Yale –, foram responsáveis pela criação do denominado movimento da Análise Econômica do Direito.

Conforme demonstram Cooter e Ullen (2010, p 17-18), atribui-se ao artigo O problema do custo social, ²⁴ publicado em 1960, pelo professor da Universidade de Chicago e Economista Ronald Coase, o caráter fundamental de estruturação não apenas dessa corrente teórica, mas de

23 Corrente do pensamento jurídico estadunidense, sendo um dos seus mais notáveis defensores/propagadores o juiz da Suprema Corte Oliver Wendell Holmes Jr., pode ser assim definida: “[...] Os realistas são críticos rigorosos do mito formalista, de acordo com o qual o papel dos juízes consiste em deduzir soluções para os casos concretos a partir das categorias abstratas contidas na lei e nos precedentes. O que oriente o juiz, na verdade, são considerações relativas aos efeitos tangíveis das suas sentenças – isto é, à forma como os litigantes são afetados, às consequências econômicas e políticas da decisão –, assim como elementos psicológicos, suas intuições, palpites, preconceitos, etc” (TRAVESSONI, 2011, p 350) Sobre o tema, vide TRAVESSONI, 2011, p 348-351).

24 The Problem of Social Cost, no original (tradução livre).

todo a visão apresentada pela Nova Economia Institucional, ²⁵ pedra angular sobre a qual foi construída a moderna visão da AED. Somam-se a este trabalho, os textos dos também professores Guido Calabresi, Algumas reflexões sobre distribuição de risco e responsabilidade civil (1961) e Gary Becker, Crime e Punição: uma abordagem econômica (1968), ²⁶ que são considerados como a base teórica para aqueles que pretendem compreender e se utilizar dessa abordagem.

Importante destacar, também, o grande papel exercido por Richard Posner, com o seu livro intitulado Análise Econômica do Direito, ²⁷ de 1973. Esse texto é considerado como o principal marco teórico de aceitação e de divulgação da AED (COOTER; ULLEN, 2010, p 17-18). Neste mesmo período, são criadas por várias faculdades de Direito e Economia estadunidenses, publicações científicas específicas sobre essa temática, que muito contribuíram na divulgação e na reflexão do assunto, no meio acadêmico jurídico daquele país.

Nas décadas que se seguiram, conforme relata Mackaay (2015, p 8-18), a AED foi difundida e expandiu-se para todo o sistema de ensino jurídico estadunidense, reverberando também nas práticas judiciárias, notadamente a partir da nomeação de Posner como juiz da Corte federal de apelações, em 1981, difundindo-se para outros países, das mais variadas tradições jurídicas e regiões do globo, tais como Israel, Coreia do Sul, Japão, Alemanha, França, Inglaterra, Bélgica, Áustria, Portugal, Argentina, México, Peru e Brasil, dentre inúmeros outros, tornando-se um movimento capaz de influenciar toda a cultura jurídica mundial.

Essa propagação da AED, em nível mundial, possibilitou o surgimento segmentos diversos dentro dessa linhas de pensamento, divergentes da denominada Escola de Chicago, vista como a vertente original da AED, que se fundamentava nos textos de Posner e se preocupava com as relações de mercado (MACKAAY, 2015, p 14-16), tais como a corrente conhecida por Neoinstitucionalista, encabeçada por Oliver Williamson, que seguiu os estudos de Coase sobre os arranjos institucionais e o seu papel na redução dos custos de transação; há outra, inspirada pela Escola Econômica Austríaca, que a partir dos estudos de Menger, Shumpeter, Von Mises, Hayek e Kirzner, criou dissidência que privilegiava a inovação, o empreendedorismo ao invés do equilíbrio econômico, assim como acentuava o caráter

25 Em breve síntese, a Nova Economia Institucional pode ser definida como linha do pensamento econômico que, a partir dos trabalhos de Coase, estuda a importância das organizações sociais como elemento de redução dos custos de transação, através da criação de arranjos institucionais, que possibilitam aos agentes econômicos tomar decisões mais eficientes sobre a alocação de recursos escassos. Sobre o tema, vide ZYLBERZTAJN; SZTAJN, 2005, p 1-59.

26 Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts e Crime and Punishment: An Economic Approach, no original, respectivamente (tradução livre).

27 Economic Analysis of Law, no original (tradução livre).

subjetivista dos valores envolvidos nas análises econômicas; surgiu também a escola denomina de Escolha Pública²⁸, orientada pelos trabalhos de Downs, Buchanan, Tullock e Olson, que se preocupava com o estudo do chamado mercado da política, analisando a eficiência e a pertinência das políticas públicas; houve ainda a linha reconhecida por Economia Política Constitucional, criada por Buchanan, que se dedicou a investigar os arranjos constitucionais que retratassem as escolhas da maioria dos cidadãos de dada sociedade, do modo mais fiel possível, afastando-se da vontade dos grupos sociais dominantes; por fim, já nos primeiros anos deste novo milênio, iniciou-se a vertente conhecida como Analise Econômica Comportamental do Direito ou Direito e Economia Comportamental²⁹, que tenta explicar as regras que impedem e/ou possibilitam os limites e os desvios de racionalidade dos agentes econômicos, no processo de tomada de decisão.

Importante registrar que todas essas dissidências, em verdade, acabaram por convergir para o caminho da Escola de Chicago, mantendo cada uma as suas particularidades científicas estruturantes, mas todas são consideradas como pertencentes ao movimento da Análise Econômica do Direito.

Em especial no Brasil, a AED encontrou nas faculdades de Direito dos Estados do Rio Grande do Sul, Minas Gerais, São Paulo e no Distrito Federal, terreno fértil para sua proliferação no meio acadêmico, sendo amplamente divulgada por juristas de expressão, tais como João Bosco Leopoldino, Rachel Sztajn, Luciano Benneti Timm, Alexandre Bueno Cateb, Ivo Gico Jr, Márcia Carla Pereira Ribeiro, Bruno Meyerhof Salama, Cristiano Carvalho, Eduardo Goulart Pimenta, Fabiano Teodoro de Rezende Lara, Jairo Saddi, dentre inúmeros outros, sendo hoje estudada praticamente em quase todas as universidades.

Desse modo, percebe-se que a Análise Econômica do Direito, embora ainda recente na história jurídica, se apresenta como relevante vertente teórica, que se encontra em franca expansão, principalmente a partir do final do século passado e, caso se pretenda realizar estudo teórico jurídico de caráter inovador e vanguardista, impõe-se a sua utilização ou, ao menos, a sua menção.

Traçado os principais contornos históricos sobre o surgimento da AED, necessário se faz apresentar e compreender, efetivamente, quais são os seus principais fundamentos.

28 Public choices, no original (tradução livre).

29 Behavioral Law and Economics, no original (tradução livre).