O SURGIMENTO DO CÓDIGO CRIMINAL DE 1830

Em 1823, logo após a independência, Dom Pedro I determinava através da Lei de 20 de outubro, que permaneceria em vigor a legislação portuguesa pela qual até então o Brasil se regera:

Art. 1.° As Ordenações, Leis, Regimentos, Alvarás, Decretos, e Resoluções promulgadas pelos Reis de Portugal, e pelas quais o Brasil se governava até o dia 25 de abril de 1821, em que Sua Majestade Fidelíssima, atual Rei de Portugal, e Algarves, se ausentou desta Corte; e todas as que foram promulgadas daquela data em diante pelo Senhor D. Pedro de Alcântara, como Regente do Brasil, enquanto Reino, e como Imperador Constitucional dele, desde que se erigiu em Império, ficam em inteiro vigor na parte em que não tiverem sido revogadas, para por elas se regularem os negócios do interior deste império, enquanto não se organizar um novo Código, ou não forem especialmente alteradas79.

Confirmando essa disposição sobre a organização de um novo Código, a Constituição de 1824 dispunha:

Art. 151. O Poder Judicial [é] independente, e será composto de Juízes, e Jurados, os quais terão lugar assim no Cível, como no Crime nos casos, e pelo modo, que os Códigos determ inarem .

Art. 179. § XVIII. Organizar-se-á [o] quanto antes um Código Civil, e Criminal, fundado nas sólidas bases da Justiça, e Equidade.

77 COSTA, 2013, p. 38.

78 Fixadas as características da forma Código e estabelecida a sua filiação ao direito moderno é possível compreender porque é um equívoco, nesse contexto, empregar a expressão “Código Filipino” para se referir às Ordenações Filipinas, equívoco muito comum nos textos de história do Brasil e em tantos outros, mesmo jurídicos. As Ordenações Filipinas de modo algum são um Código, mas um corpo de normas típico do direito de

Antigo Regime.

79 BRASIL. Lei de 20 de outubro de 1823. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei_sn/anteriores a1824/lei-40951-20-outubro-1823-574564-publicacaooriginal-97677-pe.html. Acesso em 07.03.2018.

Em 1826, já na abertura dos trabalhos do parlamento brasileiro no Rio de Janeiro, o tema da codificação era lembrado pelos parlamentares como um assunto essencial ao novo Império. Conforme narra Slemian, foi apresentada uma proposta para que fosse ofertado um prêmio a quem apresentasse o melhor projeto de Código, o que por si só já indicava a importância dada à questão80. Dois foram os trabalhos apresentados. O primeiro, ainda em 1826, escrito pelo deputado José Clemente Pereira, e o segundo, em 1827, do deputado Bernardo Pereira de Vasconcelos81.

Na apresentação das suas Bases82, na sessão de 3 de junho de 1826, dizia Clemente Pereira:

Sr. Presidente, é desnecessário e até supérfluo mostrar a necessidade que temos de um código criminal, pois na realidade o não possuímos, visto que as Ordenações imensas e informes que se dizem em vigor são inteiramente inaplicáveis às nossas circunstâncias. Desta falta de legislação resultam os grandes males que se experimentam na administração da justiça83.

Da mesma maneira, agora no parecer da comissão mista do Código Criminal, em 31 de agosto de 1829, referindo-se à necessidade e utilidade de se adotar um projeto de Código:

Nós não temos Código Criminal, não merecendo este nome o acervo de leis desconexas ditadas em tempos remotos, sem o conhecimento dos verdadeiros princípios, e influídas pela superstição e por grosseiros prejuízos, igualando às de Draco em barbaridade e excedendo-as na qualificação absurda dos crimes, irrogando apenas a fatos a que a razão nega existência, e a outros que estão fora dos limites do poder social: elas também têm o vício de distinguir as penas dos delinquentes, e de estender as penas aos inocentes. Ao contrário, o projeto oferecido é baseado no artigo 179, § 2.° da Constituição do Império: «Nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública».84

Em 1830, na Câmara dos Deputados, o deputado Rebouças discursava sobre a urgência em se aprovar o projeto do Código:

Chamo a atenção da Câmara sobre este objeto; e tomo a liberdade de observar-lhe que por imperfeito que fosse este código, seria ainda assim muito superior às ordenações do livro 5.° e das leis extravagantes. Quem hesitará em fazer desaparecer da nossa legislação criminal, as bárbaras disposições deste livro 5.°, que parecem escritas com caracteres de sangue!

80 SLEMIAN, 2008, p. 175.

81 Parecer da comissão encarregada de examinar os dois projetos de código criminal. Anais do parlamento brasileiro, 1872, Câmara dos Deputados, Rio de Janeiro, 1875, t. 4, sessão 14.8.1827.

82 Segundo Costa, não se tratava de um projeto completo, “mas antes o arrolamento de alguns princípios e regulamentações gerais que, em sua opinião [de Clemente Pereira] deveriam tomar parte no futuro documento.”

(2013, p. 103).

83 Sessão de 6 de julho de 1830. ACD, t.2 (ed. 1878), 41. RODRIGUES, José H.; RODRIGUES, Lêda B. (Orgs.) O parlam ento e a evolução nacional. vol. 2, tomo II. Brasília (DF): Senado Federal, 1972, p. 323.

84 ALVES JUNIOR, Thomas. Anotações teóricas e práticas ao código criminal. 2. Ed. Tomo I. Rio de Janeiro:

Garnier, 1886, p. 15-16.

E outro acrescentava na mesma sessão: “admitindo este Código, faremos um benefício à Nação, e ao mesmo tempo desligaremos as mão dos magistrados atadas pelas penas bárbaras dessa informe legislação criminal, que atualmente no rege.” O deputado Augusto Xavier de Carvalho, falou no mesmo sentido, já na sessão de 11 de setembro do mesmo ano, de que ninguém duvidaria que o Código que discutiam era melhor do que a “legislação bárbara, desconexa e gótica” das Ordenações⁸⁵.

E assim seguiam-se as manifestações sobre as bárbaras e repugnantes leis do estado atual, já na outra casa legislativa, o Senado86, existindo, por conseguinte, um consenso entre os parlamentares de ambas as casas legislativas sobre a inadequação da legislação criminal de Antigo Regime, as Ordenações, à nova conjuntura⁸⁷.

Em apertada síntese, formada uma comissão com 5 membros, após a análise dos dois projetos acima referidos, a comissão firmou parecer de que iria se basear no projeto mais acabado, o de Vasconcelos. Seguiram-se outras comissões entre os anos de 1828 e 1830, que discutiram os projetos, bem como as emendas apresentadas pelos deputados, de cujas sessões extraíram-se os trechos acima. O resultado do trabalho dessas comissões transformou-se no Código que seria aprovado em 16 de novembro de 183 0⁸⁸. Apesar da urgência em se adotar uma nova legislação criminal, Costa afirma que o texto final foi resultado “dos cuidadosos trabalhos e complexas escolhas jurídicas envolvidas na elaboração deste diploma”, cujos legisladores obtiveram sucesso em adaptar a teoria jurídica liberal à realidade nacional, na medida em que durante sua ampla vigência, de 60 anos, foram pontuais as alterações que lhe seguiram .89

O Código Criminal era considerado já por seus contemporâneos como um monumento legislativo. “[...] seus protagonistas valeram-se do sentido mais moderno então existente para a lei: estiveram longe de concebê-la com um instrum ento de ficção, mas apostaram na sua capacidade de transform ação de um a realidade cuja dinâmica era por eles profundamente conhecida⁹⁰.” Era fruto da originalidade brasileira, como diz Zahidé Machado

85 SLEMIAN, 2008, p. 193.

86 Sessão extraordinária de 23 de novembro de 1830, AS., t. 3 (ed. 1914), 578. O parlam ento e a evolução nacional, 1972, p. 342.

87 Conforme Dantas: “Não que o determ inado pela Constituição fosse um a preocupação secundária p a ra os deputados, mas não h á dúvidas que a im portância do Código C rim inal era tanto m aior que o desejo de deixar p ara trás a legislação portuguesa, especialmente aquela que dispunha sobre m atéria penal, e que a outorga da ca rta to rn a ra difícil de ser aplicada.” DANTAS, Monica D. (Org.). Revoltas, motins e revoluções: das Ordenações ao Código Criminal. São Paulo: Alameda, 2011, p. 5, grifo nosso.

88 Sobre o trâmite de elaboração do Código e a composição das comissões, ver o capítulo “Cronologia de elaboração do Código Criminal de 1830”. COSTA, 2013, p. 128-133.

89 COSTA, 2013, p. 44-45 e 174.

90 SLEMIAN, 2008, p. 178, grifo nosso.

citando Ladislau Thot, para o qual se tratava do primeiro Código latino-americano efetivamente nacional e próprio91.

Dentre as influências que recebeu o Código na sua elaboração, os autores identificam os projetos de Mello Freire encomendados pelo governo português (na classificação dos delitos, nos crimes justificáveis, etc., e cujo primeiro Código Penal só surgiria em 1852), o projeto de Edward Livingston para Luisiana (embora nunca tenha entrado em vigor na América do Norte), no crime de insurreição de escravos, praticamente cópia daquele92, na penalização do descumprimento do habeas corpus, etc., o Código Francês de 1810 e o Código Penal espanhol. Quanto às doutrinas nele presentes, as iluministas, como a de Beccaria e Fielangieri e o utilitarismo de Jeremy Bentham93.

Por sua vez, o Código brasileiro teve expressiva repercussão na Europa. Foi traduzido para o francês por Victor Fouchè. Influenciou a produção dos Códigos penais espanhol de 1848, português de 1852, assim como a lei belga de 1831 que nele se baseou a respeito dos crimes sobre a liberdade de imprensa.

Dentre as inovações trazidas pelo sistema do Código estão: o princípio da legalidade; a proporcionalidade entre o crime e a pena, bem como a individualização desta, contemplando já os motivos do crime; a cumplicidade; a distinção entre crime e tentativa; as circunstâncias agravantes e atenuantes, dentre elas a menoridade; a inimputabilidade dos menores de 14 anos e loucos; os crimes justificáveis (legítima defesa, estado de necessidade, exercício legal de um direito, etc.,); a regulamentação do habeas corpus; a responsabilidade sucessiva nos crimes por meio da imprensa; a indenização do dano ex delicto como instituto de direito público; a imprescritibilidade das condenações; a criação do sistema dia-multa; a penalidade carcerária, ou seja, suprimiam-se todas as penas corporais, com exceção dos açoites para os escravos,

91 MACHADO NETO, Zahidé. Direito penal e estru tu ra social: comentário sociológico ao Código Criminal de 1830. São Paulo (SP): Saraiva, Ed. da Universidade de São Paulo, 1977, p. 71.

92 Sobre a influência do Código de Livingston, ver o trabalho detalhado de: DANTAS, M. D. Dos Statutes ao código brasileiro de 1830: o levante de escravos como crime de insurreição. Revista do IHGB, Rio de Janeiro, a. 172 (452): 273-309, jul./set. 2011. Segundo a autora, o texto final do Código Criminal de 1830 contava com 24 artigos “cujas origens podem ser diretamente atribuídas à obra do jurisconsulto nova-iorquino”, incluindo nesta influência não apenas o Código Penal de Livingston, mas também àquela advinda de seu Código Processual Penal sobre o Código de Processo Criminal brasileiro de 1832. DANTAS, Monica. Da Luisiana para o Brasil: Edward Livingston e o primeiro movimento codificador no Império (O Código Criminal de 1830 e o Código de Processo Criminal de 1832). Jahrbuch für Geschichte Lateinamerikas. A nuário de H istoria de Am érica Latina. Ed. by Duve, Thomas; Hensel, Silke; Mücke, Ulrich; Pieper, Renate; Potthast, Barbara. 2016.

Disponível em: www.degruyter.com/view/j/jbla.2015.52.issue-1/jbla-2015-0110/jbla-2015-0110.xml. Acesso em: 18.06.2017, 22:26.

93 AZEVEDO, Vicente de P. V. O centenário do código criminal: apreciação histórica e jurídica. Justitia, São Paulo, 42 (109):19-37, mar./jun. 1980, p. 19-37.

prevendo-se a pena de prisão simples ou com trabalho para a maioria dos crimes da parte especial94; a punição dos crimes culposos95.

Feita esta apresentação geral do Código, vamos examinar se estão presentes neste diploma os três traços essenciais de um Código, que conforme os historiadores do direito confirmam a sua realização histórica: a) redução das fontes do direito b) documento unitário:

coerente e sistematizado; c) a unicidade do sujeito.

4.2.1 A redução das fontes do direito

No que diz respeito à redução das fontes do direito à lei estatal, já o artigo 179, parágrafo XI da Constituição Imperial de 1824 determinava: “XI. Ninguém será sentenciado, senão pela A utoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na form a por ela prescrita⁹⁶.” Determinação que vinha acolhida no artigo 1° do Código Criminal: “Art.

1° Não haverá crime, ou delito (palavras sinônimas neste Código) sem um a Lei anterior, que o qualifique”. Completava-se com o disposto no artigo 33: “Nenhum crime será punido com penas, que não estejam estabelecidas nas leis, nem com mais, ou menos daquelas, que estiverem decretadas p a ra p unir o crime no grau máximo, médio, ou mínimo, salvo o caso, em que aos Juízes se permitir arbítrio⁹⁷”.

94 PIERANGELI, José H. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. 2 ed. São Paulo (SP): Editora Revista dos tribunais, 2001, p. 7 1-72; .O início da codificação penal ibero-americana. Justitia, São Paulo, 42(109):

38-51, mar./jun.1980, p. 41-48. MACHADO NETO, Zahidé. Direito penal e estru tu ra social: comentário sociológico ao Código Criminal de 1830. São Paulo: Saraiva, Ed. USP, 1977, p. 72-73.

95 Pierangeli entende que o Código Criminal não tinha previsão para os crimes culposos. Porém, um contemporâneo a este Diploma, Braz Florentino Henriques de Souza, consigna que ele punia também os delitos culposos, uma vez que a má-fé nele prevista compreendia tanto o dolo como a culpa. Deste modo, podendo-se concluir pela sua existência a partir da combinação entre o artigo 5.° e o §1° do artigo 18 da mesma legislação.

SOUZA, B. F. H. de. Lições de Direito Criminal. Brasília (DF): Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, p.

132. (Coleção História do Direito Brasileiro, Direito Penal, Volume 3).

96 Alexandre Ribas de Paulo lembra também o contido no §2°, do mesmo artigo 179: “nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública”, a partir do qual “ficou formalmente declarado que toda lei penal é fundamentada na utilidade e no interesse públicos e que somente o Estado poderia definir a infração penal e aplicar a punição correspondente ao infrator. Fixou-se, então, o que é designado de ius puniendi, ou seja, o Direito (subjetivo) de punir do Estado, entendido como o ‘monopólio da coação física’, e que todo crime, já que advindo das leis do Estado, é uma questão indiscutivelmente de ordem pública, pertinente a toda a sociedade e não apenas ao ofendido e/ou a seus representantes. DAL RI JUNIOR, Arno (Org.). Ilum inism o e direito penal.

Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008, p. 190.

97 O arbítrio judicial aqui consignado não elide a presença do princípio da legalidade no Código, pois que tal arbítrio somente seria autorizado “nos casos permitidos”, tendo o juiz de moderar a proporcionalidade dos crimes com a aplicação das penas, observando como balizas os graus máximos e mínimos fixados no Código.

Um exemplo desse arbítrio, conforme se encontra no artigo 13: “se se provar que os menores de quatorze anos, que tiverem cometido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos às casas de correção, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda à idade de dezessete anos”. A tarefa de dosar a pena pertence ao juiz que deve individualizá-la ao réu e às circunstâncias do crime mesmo na legislação atual, na qual, por exemplo, também existem normas que permitem ao juiz escolher entre aplicar uma pena de multa ou uma privativa de liberdade.

Em outras palavras, somente o Estado pode através de lei instituir crimes e determinar- lhes as penas, não existindo crime sem lei anterior que o defina, trata-se do princípio iluminista da legalidade, que vinha reforçado pelo disposto no artigo 310:

Todas as ações, ou omissões, que, sendo criminosas pelas leis anteriores, não são como tais, consideradas no presente Código, não sujeitarão a pena alguma, que já não esteja imposta por sentença, que se tenha tornado irrevogável, ou de que se não conceda revista. Excetuam-se. As ações, ou omissões não declaradas neste Código, e que não são puramente criminais, as quais pelos regimentos das autoridades, e leis sobre o processo, esteja imposta alguma multa, ou outra pena, pela falta de cumprimento, de algum dever, ou obrigação.

O próprio Código determinava no artigo 308, os crimes que não seriam abarcados por ele, por dependerem de legislação extravagante:

Art. 308. Este Código não compreende:

1° Os crimes de responsabilidade dos Ministros, e Conselheiros de Estado, os quais serão punidos com as penas estabelecidas na lei respectiva.

2° Os crimes puramente militares, os quais serão punidos na forma das leis respectivas.

3° Os crimes contra o comércio, não especificados neste Código, os quais continuarão a ser punidos como até aqui.

4° Os crimes contra a polícia, e economia particular das povoações, não especificados neste Código, os quais serão punidos na conformidade das posturas municipais98.

Alguns autores, como Garriga e Slemian, questionam a presença do principio da legalidade no Código99, ao que parece, sobretudo, pelas exceções previstas pelo artigo 310 e pela abertura propiciada por este último item (4°) que autorizava as posturas municipais a determinarem os “crimes contra a polícia e economia particular das povoações” com as respectivas penas. Reconhecem, entretanto, que o problema é complexo:

A questão era um pouco mais complexa para o [código] criminal de 1830: seu artigo 310 estabelecia a exclusividade do código para matérias criminais (ou seja, sua sobreposição sobre a norma anterior), mas mantinha a possibilidade de outras

“multas e penas” para condutas que não puramente criminais, deixando espaço para outras formas de punição. Ou seja, ainda que seu texto definisse e se ocupasse do criminal - com a expressa afirmação de que não lhe caberia crimes de responsabilidade de ministros, de militares, do comércio, e contra a polícia e

BRASIL. Constituição (1824). Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm, acesso em: 13.03.2018.

99 Como diz Pierangeli: “Evidente que não se falava em tipicidade, mas constituía cânone constitucional o princípio da legalidade, a irretroatividade da lei penal mais gravosa, a afirmação de que nenhuma pena passaria da pessoa do delinquente.” PIERANGELI, 1980, p. 47, grifo nosso.

economia das povoações - , este não deveria esgotar a capacidade repressiva do Estado100.

É possível interpretar que a exceção a que o Código se refere aponta para as leis processuais, que ainda seriam estabelecidas posteriormente a quando ele foi promulgado, sobretudo pelo Código do Processo Criminal, mas que poderiam estar presentes também em outros diplomas, como nos regimentos das autoridades. Este dispositivo aponta, nessa leitura, para a separação das normas substancialmente criminais (“puramente criminais”, o direito material), integrantes do Código Criminal, daquelas normas processuais.

Questão mais difícil é aquela do item 4, que fala sobre os crimes e penas cominados pelas posturas municipais. O contido neste item diz respeito ao que se entendia por crime naquela época. Diriam os penalistas hoje, a uma etapa na evolução do conceito de crime. O Código, vimos, considerava sinônimos as palavras crime e delito. Não previa ainda a distinção entre crimes e contravenções porque essa era uma discussão em curso comum a toda codificação penal ocidental. Como explica o comentador do Código, Thomas Alves Júnior, que lhe era contemporâneo, o Código dividia os crimes entre públicos, privados e policiais101.

O último capítulo estabelecia os crimes policiais (alguns deles repetidos nas posturas municipais, embora com penas menores), seguindo-se as disposições gerais.

Alves Júnior esclarece em seu comentário que os crimes policiais consistem nas contravenções penais. Após consultar outros Códigos, como o da Baviera e outros autores como o francês Ortolan, escreve que não deveria haver esta confusão entre justiça e polícia, porque à policia não caberia julgar os crimes, somente coletar as provas, e ao judiciário o julgamento, apenas com base na provas já colhidas. Acrescentando ainda que, os crimes policiais não deveriam ser crimes, mas que de qualquer maneira, como no Código da Baviera, deveriam vir em um Código separado, justamente por não serem crimes, numa lei especial102.

As posturas municipais não deixam de ser esta lei separada de que fala Thomas Alves Júnior, sendo distintas dos demais crimes previstos no Código em razão de sua matéria, de polícia administrativa e economia das populações, bem como em relação às diminutas penas que poderiam cominar, como já referimos (8 dias de prisão e 30$000 de multa, no máximo,

100 GARRIGA, Carlos; SLEMIAN, Andréa; “Em trajes brasileiros”: justiça e Constituição na América Ibérica (c.

1750-1850), Revista de História, São Paulo, n. 69, jul./dez. 2013, p. 205-206.

101 Segundo Thomaz Alves, os delitos públicos são “aqueles que produzem algum perigo comum, quer a todos os membros do Estado quer a um membro indefinido de indivíduos não designados.” Contudo, acrescenta mais a frente que a rigor todos os crimes são públicos e que não se deveria mais permitir que a parte fizesse justiça, mas que somente o ministério público pudesse atuar na condenação, no máximo com o auxilio da parte. Nesse sentido, lembra que cabe ao promotor público a acusação do crime de redução à escravidão de pessoa livre.

ALVES JUNIOR, 1886, p. 40.

102 Ibidem, p. 37-39.

conforme o Regimento das Câmaras Municipais). Sobre a gravidade das penas, escreve Vivian Costa, citando o mesmo comentador:

A divisão adotada por parte dos códigos penais oitocentistas entre as categorias de crime, delito e contravenções de polícia, com as consequentes divisões punitivas daí advindas, foi bastante controversa durante o século XIX. Para parte dos juristas envolvidos na questão, tal categorização dos crimes - pautada por suas diferenças de gravidade - cumpria papel fundamental na organização dos códigos penais. Já para os juristas opostos à classificação, tal divisão não era admissível por fundar-se em critérios unicamente referentes à materialidade das punições, negando quaisquer

A divisão adotada por parte dos códigos penais oitocentistas entre as categorias de crime, delito e contravenções de polícia, com as consequentes divisões punitivas daí advindas, foi bastante controversa durante o século XIX. Para parte dos juristas envolvidos na questão, tal categorização dos crimes - pautada por suas diferenças de gravidade - cumpria papel fundamental na organização dos códigos penais. Já para os juristas opostos à classificação, tal divisão não era admissível por fundar-se em critérios unicamente referentes à materialidade das punições, negando quaisquer