O terceiro momento do direito e desenvolvimento

Após a superação das críticas ao segundo momento do D&D e seu declínio, que coincide com o declínio do pensamento neoliberal no início dos anos 1990, tem-se o aparecimento do terceiro momento do direito e desenvolvimento, o qual também é denominado por Trubek e Santos (2006) de “novo direito e desenvolvimento” (New Law and Development). Apesar de estar numa fase de formação, é possível traçar algumas características comuns ao momento vivido pela doutrina do direito e desenvolvimento. De fato, este momento encerra um aglomerado de diferentes ideias sobre a relação entre as regras jurídicas e o crescimento econômico.

No terceiro momento, reconhece-se expressamente que os mercados possuem falhas e que apenas com a presença do Estado essas falhas poderiam ser corrigidas. Além disso, também há o reconhecimento de que “desenvolvimento” significa mais que “crescimento econômico”, devendo a expressão abranger dimensões correspondentes às liberdades e às capacidades humanas (TRUBEK; SANTOS, 2006, p. 7-8). Também se percebe que não há um modelo jurídico universal e avançado (ou uma “receita única” de reformas), e que os contextos locais são importantes para o sucesso de determinada reforma jurídica. Assim, o direito passa a ser visto como um fim em si mesmo, e as reformas jurídicas propostas por instituições financeiras internacionais ou mesmo pelos policy makers nacionais são justificados independentemente de sua vinculação com o crescimento econômico.

O terceiro momento do D&D foi capaz de surgir apenas com o reconhecimento das falhas e limitações do neoliberalismo. É, portanto, uma reação ao pensamento neoliberal. Dentro dos estudos econômicos sobre o desenvolvimento econômico também houve a percepção de que o direito seria essencial para a formatação de mercados, para a regulação de atividades diante de falhas de mercado, bem como para fornecer instrumentos de amparo social (TRUBEK; SANTOS, 2006, p. 11). As mencionadas críticas ao neoliberalismo aprofundaram a análise do Consenso de Washington, levantando dúvidas sobre os programas de reforma jurídica então em andamento com base neste paradigma.

Ainda é possível perceber no terceiro momento do D&D alterações nas políticas de promoção ao desenvolvimento, com o desencorajamento de reformas abruptas e totalizantes (TRUBEK, 2006, p. 90). Nesse sentido, é possível perceber uma mudança na atuação do Banco Mundial e outras instituições financeiras internacionais e agência de promoção do desenvolvimento, com a ampliação dos objetos dos programas financiados.

Um exemplo dessa alteração é a Estrutura de Desenvolvimento Abrangente (Comprehensive Development Framework – CDF), que é uma nova abordagem a projetos de promoção do desenvolvimento lançada pelo Banco Mundial, no final dos anos 1990, pelo então presidente James Wolfensohn. Nessa abordagem do Banco Mundial, o desenvolvimento é compreendido para além dos aspectos econômicos e tenta abarcar preocupações sociais e de direitos humanos. Como é apontado por Santos (2006, p. 268): “a redução da pobreza, ou melhor, a liberdade da pobreza, é introduzida como parte central da estratégia”.

Além disso, no terceiro momento do D&D deixa-se de entender o direito privado como uma ferramenta neutra, sem quaisquer efeitos distributivos entre os diferentes agentes econômicas, que possuiriam absoluta liberdade de agir. Como afirmam Trubek e Santos: “Este esforço para demonstrar que o direito privado, bem como intervenções regulatórias, possuem consequências distributivas se funde com a crítica das tendências neoliberais de ocultar questões distributivas na doutrina do desenvolvimento em geral.” (TRUBEK; SANTOS, 2006, p. 17, tradução livre)

Percebe-se, assim, o abandono da ideia presente no segundo momento, segundo a qual seria possível criar, por meio de regras jurídicas, condições uniformes para os agentes econômicos, ao se perceber que tal alegação encerra uma série de pressupostos problemáticos. Segundo Newton (2006, p. 197), esses pressupostos seriam a neutralização do elemento político em função do elemento técnico, e a redução da instabilidade e indeterminação na aplicação das normas.

Segundo Newton (2006, p. 198), no terceiro momento as decisões do Poder Judiciário passam a ser percebidas como tão coercivas e intervencionistas quanto aquelas do direito regulatório de autoridades estatais. Ainda nos termos de Newton (2006), essa crítica surge da

percepção de que o formalismo adotado pelo Estado de direito neoliberal, seja na esfera pública seja na esfera privada, possuía uma visão muito estreita do que seria a Jurisdição.

Neste momento do D&D também surgem as críticas quanto à elevação da eficiência67 como parâmetro superior a outros valores para as reformas jurídicas. Essas críticas afirmam, conforme demonstrado por Newton (2006, p. 199-200), que análises de eficiência não determinam soluções únicas para a determinação das normas jurídicas e que, na busca de situações com melhor eficiência, o direito privado nem sempre é preferível ao direito regulatório. Além disso, reduzir o foco das regras jurídicas à busca da eficiência, acarreta a perda de outros efeitos e funções que o direito pode possuir. Por exemplo, uma norma pode ser formatada a fim de dividir o poder e a autoridade (RITTICH, 2006, p. 250-251). Ainda sobre as críticas à eficiência, Newton (2006, p. 200) conclui que a defesa do formalismo e da eficiência do segundo momento do D&D tinha a função de, por meio do direito, reduzir a pluralidade das opções sociais e políticas para o desenvolvimento.

67_{Conforme Cooter e Ulen (2010, p. 38) afirmam: “Diz-se que um processo de produção é eficiente quando}

qualquer uma das duas condições seguintes está em vigor: 1. Não é possível gerar a mesma quantidade de produção usando uma combinação de insumos de custo menor, ou 2. Não é possível gerar mais produção usando a mesma combinação de insumos. [...] Diz-se que uma determinada situação é Pareto eficiente ou alocativamente eficiente se é impossível mudá-la de modo a deixar pelo menos uma pessoa em situação melhor (na opinião dela própria) sem deixar outra pessoa em situação pior.”

5 O DIREITO E DESENVOLVIMENTO NO BRASIL

No capítulo 4, apresentamos em resumo os principais debates sobre a relação entre direito e desenvolvimento econômico, em especial como essa discussão vem evoluindo no interior do movimento direito e desenvolvimento (D&D). Foram expostas, assim, as principais características e transformações na história do movimento D&D.

Neste capítulo 5, pretendemos analisar, com alguns exemplos, como o movimento “direito e desenvolvimento” tem encontrado reflexos na doutrina jurídica nacional. A escolha dos autores ocorreu tendo por base a sua filiação, ora expressa ora tácita, ao movimento “direito e desenvolvimento”.

Desta forma, foram selecionados Fabiani (2011), com seu estudo sobre as reformas jurídicas no Brasil, objetivando demonstrar que o discurso encontrado no D&D é capaz de influenciar efetivamente as políticas públicas e as reformas jurídicas no Brasil; Schapiro (2010a; 2010b), sobre o financiamento de empresas, com a finalidade de apresentar as modificações e permanências de uma organização específica; e Coutinho (2010; 2012), sobre programas de transferência de renda, visando à diminuição da desigualdade econômica na sociedade brasileira.