O trabalhador intermitente aprendiz, deficiente, gestante e

A respeito da contratação na modalidade intermitente, surgem dúvidas sobre questões práticas reveladas na realidade, como a integração do trabalhador intermitente no cálculo do preenchimento de cotas pela empresa, seja para aprendiz, seja para trabalhador deficiente, ou mesmo a concessão de garantias de emprego a este trabalhador.

Em relação à aprendizagem, dispõe o artigo 429 da CLT que estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. Complementa a matéria a disciplina realizada pelo Decreto 9579/2018 e Instrução Normativa 146/2018.

Sobre a base de cálculo para contratação de aprendizes, estabelece o artigo 52 do Decreto 9579/2018:

Art. 52. Para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho.

§ 1º Ficam excluídas da definição a que se refere o caput as funções que demandem, para o seu exercício, habilitação profissional de nível técnico ou superior, ou, ainda, as funções que estejam caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do disposto no inciso II do caput e no parágrafo único do art. 62 e no § 2º do art. 224 da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.

§ 2º Deverão ser incluídas na base de cálculo todas as funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de dezoito anos.

E o artigo 2º, §1º, da Instrução Normativa 416/2018, preceitua que na conformação numérica de aplicação do percentual, ficam obrigados a contratar aprendizes os estabelecimentos que tenham pelo menos sete empregados contratados nas funções que demandam formação profissional, nos termos do art.

10 do Decreto n.º 5.598/05, até o limite máximo de quinze por cento previsto no art.

429 da CLT. O mesmo artigo 2º, em seu § 8º, dispõe sobre a exclusão da base de cálculo dos aprendizes:

§ 8° Ficam excluídos da base de cálculo da cota de aprendizes:

I - as funções que, em virtude de lei, exijam habilitação profissional de nível técnico ou superior;

II - as funções caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do inciso II do art. 62 e § 2º do art. 224 da CLT;

III - os trabalhadores contratados sob o regime de trabalho temporário instituído pelo art. 2° da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;

IV - os aprendizes já contratados.

Verifica-se que os diplomas normativos transcritos são expressos quanto aos tipos de contratos excluídos da base de cálculo, sem nada mencionar sobre o intermitente. Nessa direção, considerando que o contrato de trabalho intermitente é registrado como qualquer outra modalidade de vínculo no Cadastro Nacional de Empregados e Desempregados (CAGED), sistema que subsidia a verificação da correção das bases de cálculo, não há razão para retirá-lo do cálculo da cota em

questão. Importante registrar que mesmo nos momentos de inatividade – suspensão do contrato – o contrato de trabalho permanece íntegro, razão pela qual deve subsidiar o cálculo.

Entende-se que o mesmo raciocínio deve ser utilizado para a verificação da base de cálculo dos trabalhadores deficientes e reabilitados pela Previdência Social.

O artigo 93 da Lei 8.213/91 estabelece que a empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência e prevê proporção da contratação em relação ao número de empregados da empresa. Não parece lógico excluir os contratos intermitentes da base de cálculo da contratação de trabalhadores deficientes e reabilitados, pela mesma razão dos aprendizes, considerando que o vínculo é registrado e mantido mesmo nos períodos de inatividade.

Raciocínio diverso se aplica à possibilidade de contratação de trabalhador deficiente ou reabilitado por meio de contrato intermitente. Entende-se que essa situação não cumpre a finalidade de reinserção dos trabalhadores com deficiência ou reabilitados no mercado de trabalho, em razão da ampla irregularidade temporal e salarial intrínseca aos contratos intermitentes. Ao contrário, permitiria o descumprimento da lei, pois nos momentos de inatividade, poderia o empregador contratar outros trabalhadores intermitentes que entendesse mais aptos à função, estando atendida, entretanto,para afeitos formais, a noema que dispõe sobre as cotas.

Questão mais complexa diz respeito a algumas garantias de emprego do trabalhador, como a garantia da gestante e do trabalhador acidentado, pois em que pese o contrato de trabalho intermitente configure vínculo de emprego, os períodos de inatividade sem remuneração e a pluralidade de tomadores em idênticas épocas pode dificultar a consequência prática de tais garantias. Como leciona Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, certos institutos são incompatíveis com a instantaneidade da relação de trabalho, que exige, como condição de incidência, o decurso de lapsos maiores de tempo na prestação de serviços ou de acumulação de tempo.¹⁴³

143 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999, l. 414.

Assim, as garantias de emprego e estabilidades têm no aspecto temporal a sua própria razão de ser, pois determinam a continuidade do contrato por determinado período, sem possibilidade de extinção sem justa causa, desde que atendidos certos requisitos fáticos, como ser gestante ou estar acidentado.

No contrato intermitente, caso a trabalhadora confirme o estado de gravidez no curso do contrato, fará jus à garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT da Constituição Federal. No entanto, considerando a possibilidade de amplos períodos de inatividade, ao que parece a consequência prática dessa garantia de emprego fica esvaziada. Isso porque embora o vínculo de emprego não possa ser extinto sem justa causa, não há obrigatoriedade de o empregador convocar a empregada intermitente gestante no período de garantia. Assim, a trabalhadora terá assegurada a continuidade do vínculo, mas não necessariamente a remuneração, pois poderá ficar longos períodos sem ser convocada ao trabalho.

Dificuldade maior se apresenta ao empregado que adquire doença ocupacional em razão do trabalho – acidente de trabalho atípico – e que faz jus à estabilidade acidentária prevista no artigo 118 da Lei 8.213/1991, complementada pelo entendimento da súmula 378 , item II, do TST.¹⁴⁴ Diante da pluralidade de tomadores no decorrer do mesmo período, difícil será saber o percentual de contribuição de cada atividade e apurar a eventual existência de culpa de cada empregador.

Como visto, em relação às garantias de emprego, a variação de jornada e de salário no contrato intermitente dificulta e, de certa forma, tende a esvaziar a

144 Art. 118 da Lei 8.213/1991: O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Súmula nº 378 do TST: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, auxílio-doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte exOJ nº 230 da SBDI1 -inserida em 20.06.2001) III – III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

finalidade dos institutos, os quais visam, justamente, manter no emprego, com a consequente contraprestação, trabalhador que se encontra em condição diferenciada. Muitas são as dúvidas e pouco ainda se discute sobre as situações práticas vivenciadas pelo trabalhador intermitente, mas certo é que a solução passa pela preservação não apenas do vínculo de emprego, mas da real possibilidade de subsistência em períodos diferenciados, que fogem da normalidade.