Objetivos da Lei Antitruste

Na sua forma mais básica a lei antitruste envolve a proteção da concorrência, porém seus objetivos, estruturas, métodos e conceitos variam entre os países.139 Assim como a legislação antidumping, a lei antitruste também é um instrumento para realização de políticas públicas “assumindo dimensão além dos meros aspectos técnicos” como dito por Forgioni140 não existindo objetivos abstratos, uma vez que depende da política econômica vigente no tempo e local de aplicação da lei.141

Para alguns países o objetivo da lei antitruste é o bem-estar do consumidor e a eficiência econômica.142 Para outros, há objetivos sociais, como na África do Sul, em que a lei concorrencial protege empresas detidas e gerenciadas por pessoas que sofreram com o apartheid.143

Taft, em 1914, afirmava que o objetivo da lei antitruste era coibir práticas abusivas

139 _{GERBER, David J. Competition Law and the WTO: Rethinking the Relationship. Journal of International}

Economic Law, p. 269-286, 2007. Disponível em http://works.bepress.com/david_gerber/76. Último acesso

em 24 set. 2014.

140 _{FORGIONI, Paula A. Direito Concorrencial e Restrições Verticais. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2007, p. 18.

141

GONÇALVES, Priscila Brolio. A obrigatoriedade de contratar no Direito Antitruste. São Paulo: Singular, 2010, p. 36.

142 _{JANOW, Merit E. International competition policy and the WTO. In: BHAGWATI, Jagdish e HIRSCH,}

Mathias. The Uruguay round and beyond: essays in honour of Arthur Dunkel. Berlin: Springer – Verlag, p. 279-291, 1988, p. 279.

e não interferir em um grande volume de capital. Segundo Taft, esse capital concentrado em uma organização aumentaria seus lucros por meio de redução de custos de produção. Nesse caso, não se trataria de um método que impedissem a concorrência e, destacava, que a perda dessa economia de escala seria prejudicial para a prosperidade do país.144

Não se deve afastar o debate existente acerca dos objetivos da lei antitruste principalmente entre os economistas americanos das denominadas escolas de Harvard e Chicago.

A Escola de Harvard surgida no final dos anos 30 sustentava, baseada no modelo estrutura-conduta-desempenho, que as elevadas concentrações de poder de mercado deveriam ser evitadas, pois a redução do número de empresas (estrutura) e a elevação das barreiras à entrada facilitaria a coordenação (conduta) e elevaria a probabilidade de se obter preços maiores do que os custos (desempenho).145

Já a Escola de Chicago, surgida nos anos 50, defendia que o interesse a ser perseguido seria o da eficiência alocativa, com o menor grau possível de intervenção do Estado na economia. A análise econômica era a resposta para os problemas antitruste. Teve seu auge na década de 80, mas foi criticada pelo movimento denominado Revisionismo pós-Chicago, surgido em meados da década de 80. Esse movimento alegava ser a Escola de Chicago simples em sua análise e demonstrava, como métodos mais profundos de análise, efeitos negativos de determinadas condutas, especialmente acordos verticais.146 Esse movimento, assim como a escola de Chicago também visa à proteção do consumidor.

Gonçalves destaca a alternância nos Estados Unidos de maior ou menor aplicação da lei antitruste e o combate a determinadas práticas e fiscalização de setores da economia fortemente influenciados por elementos político-ideológicos ou macroeconômicos. Na Europa, o antitruste teve como objetivo na época do tratado de Roma auxiliar na constituição do mercado comum europeu e atualmente consolidá-lo e mantê-lo.147 Os Estados Unidos possuem atualmente a visão mais restrita dos objetivos da lei antitruste que é o bem-estar do consumidor.148

Gerber sugere que o direito concorrencial seja visto na Europa do Século XXI

144

TAFT, William Howard. The Anti-Trust Act and the Supreme Court. Forgotten Books, 2012, p. 127-128.

145

FAGUNDES, Jorge. Fundamentos econômicos das políticas de defesa da concorrência: eficiência

econômica e distribuição de renda em análises de antitruste. São Paulo: Singular, 2013, p. 190-191. 146

FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 173-181.

147 _{GONÇALVES, Priscila Brolio. A obrigatoriedade…, cit., p. 37-38.} 148 _{GERBER, David J. Competition Law and the WTO…, cit., p. 282.}

como parte da relação entre política, sociedade e economia.149

No Brasil, o direito concorrencial é um instrumental para a consecução do objetivo previsto na Constituição Federal que é assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social, finalidade da ordem econômica fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa e que tem na livre concorrência150 um dos princípios para assegurar tal finalidade, conforme estabelece o artigo 170 de nossa Carta Magna.

A livre iniciativa é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito conforme artigo 1° de nossa Constituição Federal. Assim, vigora no Brasil uma economia de mercado que tem na livre iniciativa seu fundamento.151 A livre iniciativa protege o empreendedorismo que só poderá sofrer restrições se for exercido abusivamente, eis que cabe ao Estado a garantia da livre concorrência, podendo, para tanto, impor limitações à livre iniciativa.152 Eros Grau, ressalta que a livre iniciativa não pode ser entendida apenas como liberdade empresarial, como uma confirmação do capitalismo posto que também compreende além da liberdade do capital, mas também do trabalho.153

A repressão ao abuso do poder econômico que vise à dominação de mercado, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros também está previsto em nossa Carta Magna (artigo 173, §4°). Embora a livre concorrência seja um dos princípios a serem observados, também há outros como a defesa do consumidor, do meio ambiente da busca do pleno emprego, por exemplo.

Não se deve, portanto, olvidar que tanto as leis de defesa da concorrência quanto de defesa comercial são instrumento de políticas públicas de que dispõe o Estado para atingir seus objetivos. Sob esse prisma, dificilmente o Estado deixará de usar ambos os instrumentos. Considerando a finalidade maior prevista em nossa Constituição o direito antitruste, assim como o antidumping pode assumir um caráter mais ou menos protecionista a depender do objetivo a ser alcançado pelo Estado.

A escola de Harvard tem grande influência na análise antitruste empreendida pela

149

GERBER, David J. Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometheus. New York: Oxford University Press Inc., 1998, prefácio.

150 _{Eros Grau define livre concorrência como “livre jogo das forças de mercado na disputa de clientela.”}

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 230.

151 _{AVIGNI, Patrícia. Ajudas de Estado: a contribuição do modelo europeu para o Brasil. São Paulo:}

Singular, 2013, p. 27.

152

FURLAN, Fernando de Magalhães. Questões polêmicas em Direito Antitruste. São Paulo: Lex Editora, 2004, p.123.

lei brasileira. Ao garantir o funcionamento dos mercados, ao gerar a busca da maior eficiência em seu funcionamento através da concorrência entre seus agentes, a livre concorrência torna-se um meio para obtenção de resultados associados a ela: o bem de todos. Tem-se aí, seu caráter instrumental associado à função social da propriedade e defesa do consumidor: atingir o quanto previsto no artigo 170 de nossa Constituição Federal. Para tanto, o artigo 173, §4° determina a repressão ao abuso do poder econômico, sendo estes dispositivos os fundamentos da Lei Brasileira de Defesa da Concorrência.154