O objeto de estudo do Direito Processual Penal Internacional e do Direito Internacional

Como já dito, não se pode negar certa arbitrariedade na definição dos ramos da ciência do Direito. A separação das disciplinas jurídicas, contudo, pode contribuir para uma maior sistematização das idéias e institutos que circunscrevem o objeto de seu estudo. A identificação desse objeto singular é o primeiro passo na formação de novos ramos da ciência jurídica.

A distinção entre normas de direito material e de direito processual também se sujeita a um certo grau de discricionariedade. Especialmente, no âmbito do direito penal democrático, a relação entre as normas materiais e as processuais é ainda mais estreita, uma vez que a sanção oficial somente pode ser aplicada legitimamente pelo Estado por meio de um devido processo legal. Apesar disso, há utilidade didática e metodológica nessa separação e é essa utilidade que norteia a distinção que ora sustentamos.

Se no âmbito interno está, de certo modo, consolidada a separação entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal, apesar de suas mútuas implicações47_{especialmente no que}

tange à execução da pena, não vislumbramos razão para que essa diferenciação também não ocorra no plano internacional. Assim, se, como visto nos tópicos anteriores, é possível sustentar uma distinção entre o Direito Penal Internacional e o Direito Internacional Penal, do mesmo modo, perfeitamente admissível é destacar, ao menos para fins didáticos – insista-se -, o Direito Processual Penal Internacional e o Direito Internacional Processual Penal de seus correspondentes no plano do conjunto de normas materiais.

Nesse contexto, o Direito Processual Penal Internacional teria por objeto o conjunto das normas que definem a competência internacional em matéria penal e aquelas que regulamentam os processos submetidos à jurisdição nacional que apresentam algum elemento estrangeiro significativo (domicílio e/ou residência no estrangeiro do réu nacional, nacionalidade estrangeira do réu, localização no estrangeiro de meio de prova relevante para o processo etc.). A diferenciação com as normas que disciplinam o processo com características exclusivamente nacionais pode ser observada, por exemplo, a partir de um paralelo entre a transferência interna de nacionais durante a execução da pena (isto é, entre estados de uma federação ou províncias) e a transferência internacional de pessoas condenadas. Na primeira hipótese, não há, em princípio, nenhum elemento estrangeiro significativo que demande uma excursão por normas não previstas no ordenamento jurídico interno, de modo que esse instituto poderá ser inteiramente regulamentado e estudado no âmbito do direito processual penal interno. Por outro lado, a transferência internacional de pessoas condenadas pressupõe que o interessado (a pessoa condenada) tenha nacionalidade estrangeira ou domicílio em outro país, o que demandará a intervenção de outro Estado na execução da medida e a regulamentação por normas previstas em tratados bilaterais ou multilaterais.

47_{A esse respeito, Jorge Figueiredo Dias afirma que o direito processual penal só pode constituir uma parte do}

direito penal, se este for compreendido como direito penal “total”, cuja função seria a de proteção de bens fundamentais de uma comunidade por meio da perseguição e punição do crime e do criminoso. Essa unidade só poderia ser concebida se admitida a relação mútua de complementaridade funcional entre as normas penais e processuais penais. Trata-se de províncias de um mesmo ordenamento jurídico, mas ainda assim de províncias distintas, o que justificaria a autonomia do processo penal relativamente ao direito substantivo. Essa autonomia poderia ser aduzida do pressuposto funcional de que depende o concreto nascimento de uma pretensão jurídico- substantiva ou de uma jurídico-processual: para aquela é necessário existir a realização/cometimento de um tipo de crime; para esta basta a notícia/suspeita da infração. Cf.: DIAS, Jorge Figueiredo. Direito processual penal. Reimpressão da 1ª edição (1974). Lisboa: Coimbra Editora, 2004, p. 23-33.

Em sentido semelhante ao aqui sustentado, Maria Rosa Guimarães Loula defende a possibilidade de se definir o objeto de um Direito Processual Internacional como normas que disciplinam a competência internacional do Estado, da litispendência internacional, do procedimento para citação, oitiva de testemunhas, coleta de provas e atos de impulso processual e para homologação e execução de decisões estrangeiras. Estes últimos atos são exatamente os que compreendem, como regra geral, as hipóteses de cooperação jurídica internacional48_.

No Relatório Geral preparado para o Congresso Internacional de Direito Processual, em 1994, Ada Pellegrini Grinover destacou a processualidade dos instrumentos de cooperação jurídica internacional, revelada tanto pela constatação de que os pedidos de extradição, de carta rogatória e de execução de sentenças estrangeiras, por exemplo, desenvolvem-se jurisdicionalmente como pela necessidade de se assegurar, nesses procedimentos, a participação do cidadão envolvido, o que angularizaria a relação procedimental, e, por conseguinte, permitiria a formação de verdadeiros processos49_.

Em outra ocasião já chegamos, inclusive, a sustentar que a extradição, como um dos mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria penal, deveria ser estudada exclusivamente sobre a ótica do direito processual penal interno, já que, comumente, os ordenamentos jurídicos internos têm regramentos específicos sobre os processos de extradição50_{. Hoje, contudo, a partir de uma reflexão mais aprofundada sobre a matéria,}

alteramos essa opinião. Embora a extradição, certamente por ser o mais antigo meio de cooperação jurídica entre as nações, tenha, na maior parte dos ordenamentos jurídicos,

48 _{Cf.: LOULA, Maria Rosa Guimarães. Auxílio direto: novo instrumento de cooperação jurídica}

internacional civil. Belo Horizonte: Forum, 2010, p. 42. Registre-se que a autora, embora reconheça a existência de algumas diferenças entre o direito processual internacional civil e o penal, sustenta a possibilidade de formação de uma teoria geral do direito processual internacional, que englobaria normas cíveis e penais. Discordamos, contudo, dessa possibilidade. O processo penal e o processo civil atendem a funções nitidamente distintas. O processo civil, como regra, visa a solução de conflitos ou a composição de interesses relativos a direitos patrimoniais, em uma relação na qual se presume a igualdade entre os sujeitos envolvidos no litígio de tal forma que se admite, inclusive, o julgamento à revelia, isto é, sem um efetivo contraditório. O processo penal, por seu turno, tem por objeto a liberdade (quando não a vida) de um sujeito, que, mesmo desejando, não pode aliená-la. Além disso, a relação entre as partes não é exatamente de igualdade, pois a acusação, como regra, é ato do Poder Estatal que se utiliza de todo seu aparato persecutório contra cidadãos, não raramente, carentes de recursos. Assim, parece correta a assertiva de Aury Lopes Jr. no sentido de que “são a ausência de liberdade e a relação de poder instituída (em contraste com a liberdade e a igualdade) os elementos fundantes da diferença insuperável entre o processo civil e o penal. Cf.; LOPES Jr. Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 33.

49 _{GRINOVER, Ada Pellegrini. Processo penal transnacional: linhas evolutivas e garantias processuais.}

Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 3, n. 9, jan./mar., 1995, p. 44.

50 _{CF.: LEÃO, André Carneiro. A relação extradicional no Brasil: uma releitura a partir do devido}

regulação específica e desenvolvimento teórico já enraizado no direito processual penal interno, havendo, no caso brasileiro, inclusive, norma de matiz constitucional sobre a matéria, o mesmo não pode ser dito em relação aos outros instrumentos de cooperação internacional.

Além disso, até mesmo a extradição está sujeita a normas e princípios desenvolvidos no âmbito da ordem internacional, como o princípio do dever de cooperar e o princípio da reciprocidade, apenas para citar alguns, e inegavelmente depende do relacionamento harmônico entre os Estados e do respeito à autodeterminação dos povos para subsistir. Ademais, é possível sim identificar peculiaridades também no processo de extradição que o diferenciam do processo penal interno, como a nacionalidade estrangeira do concernido e a mitigação da garantia da ampla defesa. Parece, pois, justificado o estudo da extradição e das demais formas de cooperação penal internacional no âmbito de um Direito Processual Penal Internacional.

Por outro lado, deve ser reconhecida também a relativa independência do Direito Internacional Processual Penal do seu correspondente no plano das normas materiais. Como já apregoado, o Direito Internacional Processual Penal é o ramo do Direito Internacional que tem por objeto o conjunto de normas que definem e disciplinam o processo penal no âmbito dos tribunais penais internacionais51_{. O estudo mais apurado e autônomo dessa disciplina}

jurídica foi especialmente incentivado a partir da entrada em vigor, na ordem internacional, do Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional permanente e previu normas tanto de direito material como de direito processual. A relevância acadêmica do Estatuto de Roma está no fato de, pela primeira vez, como destaca Hasn-Jörg Behrens, terem sido os grandes sistemas legais do mundo convidados a estabelecer um código de processo que fosse aceitável por todos eles52_.

Ainda segundo Behrens, que foi membro da delegação alemã e do Comitê de Redação da Conferência de Roma, na qual foi discutido e aprovado o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, diferentemente do que ocorreu nos estatutos dos tribunais ad hoc para a antiga Iugoslávia e para Ruanda, que adotaram, sem maiores debates, o sistema processual da common law, no caso do Estatuto de Roma, houve diversas discussões em torno de qual o

51 _{Na mesma direção do que defendido no texto, embora referindo-se ao Direito Internacional Processual em}

sentido mais amplo, confira-se: LOULA, Maria Rosa Guimarães. Auxílio direto: novo instrumento de cooperação jurídica internacional civil. Belo Horizonte: Forum, 2010, p. 40.

52 _{BEHRENS, Hans-Jörg. Investigação, julgamento e recurso. In: CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, KAI}

sistema seria adotado, tendo-se buscado adaptações que permitissem a aprovação pelo maior número possível de Estados-membro53_{. Logo, o texto final representa, ao menos, uma}

tentativa de se estabelecerem normas processuais universalmente aceites, que não podem ser caracterizadas como pertencentes a um determinado sistema processual antes existente. A formação desse novo sistema processual, além de conferir autonomia ao objeto de estudo do Direito Internacional Processual Penal, pode contribuir também para o aperfeiçoamento dos sistemas nacionais de processo penal.

Estabelecidas essas diferenciações, é possível, agora, concluir que, ao menos nesse quadro de disciplinas jurídicas, considerando que a transferência de pessoas condenadas é um mecanismo de cooperação jurídica, constitui-se ela, de fato, objeto próprio do Direito Processual Penal Internacional, embora reconheçamos, como, aliás, se perceberá ao longo desta dissertação, que ela sofre influências dos demais ramos do Direito aqui mencionados e de outros como o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Internacional Humanitários, apenas para citar alguns exemplos.

Encontrado o locus de estudo do instituto objeto desta dissertação, impende, agora, identificar os princípios e normas gerais a ele aplicáveis, os quais poderão contribuir para a solução das lacunas legislativas eventualmente existentes nas regulamentações específicas da transferência internacional de pessoas condenadas.

2. DOGMÁTICA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL INTERNACIONAL: POR