Obras Originais e Obras Derivadas: Conceito e Requisitos

Com aquele intuito, mas sem ambições de exaustividade, parte-se do conceito de obra constante do n.º 1 do artigo 1.º do CDADC que, na linha do artigo 2.º, n.º 1 da Convenção de Berna133_{, dispõe}

que se consideram “obras as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizadas, que, como tais, são protegidas nos termos deste Código, incluindo- se nessa proteção os direitos dos respetivos autores”. Não sendo intenção operar, nesta sede, juízos de valor quanto ao mérito ou desmérito desta definição,134 _{se assim se lhe podemos}

131 _{LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito de autor, Almedina, Coimbra, 2011, pp. 96-98.} 132 _{PATRÍCIA AKESTER, op. cit., p. 47.}

133 _{Artigo 2.º, n.º 1 da Convenção de Berna: “os termos «obras literárias e artísticas» compreendem todas as}

produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o seu modo ou forma de expressão (…)”.

134 _{Quanto à primeira parte do preceito, alguma doutrina tem sido muito crítica em relação à referência ao domínio}

científico, pela sua inutilidade. O Professor Oliveira Ascensão, fazendo alusão ao art.º 2.º n.º 1 da Convenção de Berna, alerta que as obras na sua forma são sempre literárias ou artísticas, podendo é provir do domínio literário, científico ou artístico. Identicamente, o Professor Alberto de Sá e Melo explica que uma obra do domínio científico já seria forçosamente uma obra do domínio literário ou artístico, já que as descobertas científicas não são protegidas por si mesmas, se revelam tão-só uma realidade à espera de ser descoberta. Só serão tuteladas as demonstrações físicas ou matemáticas da descoberta, por mais rudimentares que sejam. Quanto à segunda parte do preceito as críticas são mais incisivas e, a meu ver, merecidas. Na linha da crítica apontada por Oliveira Ascensão, ao querer transmitir-se o conceito tradicional de obra como aquele que pressupõe a existência e exteriorização de uma criação do espírito, a norma leva erroneamente a concluir que se impõe um qualquer requisito extrínseco, quando a forma é o próprio objeto da tutela. Finalmente, a última parte do preceito é totalmente desnecessária por redundante. É evidente que a proteção que se concede às obras aproveita aos seus autores. A propósito cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA

ASCENSÃO, op. cit., pp. 69-71; LUIZ FRANCISCO REBELLO, Introdução ao Direito de Autor, Dom Quixote, 1994, pp. 63-

65; ALBERTO DE SÁ E MELO, Manual de Direito de Autor, Almedina, 2016, pp. 97-98; MANUEL OEHEN MENDES, Obra

49 chamar,135 _{dir-se-á que é um ponto de partida para a compreensão dos requisitos que, nos termos}

da lei portuguesa, têm de ser verificados para que se possa classificar uma paródia enquanto obra.

O referido conceito deve, então, ser cruzado com a disposição da alínea n), do n.º 1 do artigo 2.º do CDADC, que inclui no catálogo exemplificativo136 _{de obras “as criações intelectuais do domínio}

literário, científico e artístico, quaisquer que sejam o género, a forma de expressão, o mérito, o modo de comunicação e o objetivo, compreendem nomeadamente paródias e outras composições literárias ou musicais, ainda que inspiradas num tema ou motivo de outras ciências”. Como assinalado por alguma parte da doutrina, nos termos desta alínea, são merecedoras de proteção autoral, além das paródias, as paráfrases. Estas últimas, contudo, escapam ao objeto central do presente trabalho, pelo que não serão aqui tomadas em consideração.137

Assim, do cruzamento daqueles dois preceitos resulta, em primeiro lugar, que a paródia, enquanto obra, tem de se tratar inevitavelmente de uma “criação do espírito”,138 _{isto é, uma criação que seja}

o produto do intelecto do seu autor. Incluindo-se no âmbito dos domínios literários e artísticos, tem, além disso, de ser por alguma forma exteriorizada, no sentido de concretização formal.139 _Assim

se exclui a paródia enquanto uma mera ideia ou tema – o que, aliás, é enfatizado pelo n.º 2 do artigo 1.º. Os restantes requisitos de obra descobrem-se noutras disposições do CDADC, acompanhadas de construções doutrinais importantes. No fundo, faz-se referência à originalidade e criatividade. É na epígrafe do artigo 2.º do CDADC que se extrai, ainda que “de forma um pouco

135 _{Na verdade, não sendo despicienda a posição central que o conceito de obra assume no âmbito da estática do}

direito de autor, ele é um conceito indeterminado, que implica o elevado grau de abstração. A tradição europeia passou, realmente, pela não definição do conceito, mas antes pelo estabelecimento de requisitos a cumprir para que uma qualquer expressão intelectual pudesse ser considerada enquanto obra, recorrendo, auxiliarmente, a catálogos exemplificativos de obras protegidas. Assim o fez a Convenção de Berna, a Lei de Direito de Autor Italiana de 22 de abril de 1941 (artigo 1.º, § 1), a Lei Francesa – hoje, o Código de Propriedade Intelectual, nos seus artigos L112-1 e L112-2 –, de idêntica forma a Secção dedicada à Propriedade Intelectual do Código de Direito Económico Belga, e também o artigo 10.º da Lei de Propriedade Intelectual Espanhola (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril) o fez. Em termos práticos, a indefinição do conceito de obra define a sua capacidade evolutiva. Desta forma, o “desconceito” de obra tem a virtualidade de se adaptar aos novos padrões e conceitos criativos que vão surgindo junto do circuito jurídico.

136 _{O que se percebe da expressão “nomeadamente” que antecede a enumeração de obras.}

137 _{As paráfrases, enquanto figuras de estilo e extrapolando essa vocação, correspondem ao desenvolvimento de um}

texto ou música, reafirmando o seu sentido, funcionando aqueles como tema para o seu trabalho. Segundo José de Oliveira Ascensão, deve considerar-se que a segunda parte da alínea n), do n.º 1 do artigo 2.º do CDADC se querer referir às paráfrases: “noutras composições literárias ou musicais, ainda que inspiradas num tema ou motivo de outra obra.” Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito de Autor, cit., pp. 103-104 e LUÍS DE MENEZES LEITÃO, op. cit., pp. 91-

92.

138 _{Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, op. cit., pp. 57-58.}

139 _{A exteriorização da obra não se deve confundir com a publicação ou divulgação da obra ao público, conformemente}

ao n.º 3 do artigo 1.º do CDADC. A publicação é definida, pelo artigo 6.º, n.º 1 do CDADC, como a reprodução da obra com o consentimento do autor, que a ponha à disposição do público em termos que satisfaçam razoavelmente as necessidades deste. Já por divulgação da obra ao público, entende o n.º 3 do artigo 6.º, que ela ocorre quando a obra foi licitamente trazida ao conhecimento do público por qualquer meio possível, exemplificando-os.

50 tosca”,140 _{o princípio de que o direito de autor exige a originalidade da obra, a qual representa a}

barreira entre as obras objeto de proteção e as obras que escapam a essa proteção. Além disso, também se consegue extrair do conceito de obra constante do n.º 1 do artigo 1.º do CDADC a necessidade de a obra ser criativa, quando este preceito refere que se considera obra “a criação intelectual”. No âmbito do pensamento jus-autoral, criatividade e originalidade não são, necessariamente, expressões sinónimas.141 _{Veja-se então.}

Começando pela definição de criatividade, dir-se-á, de forma sucinta, que tratando-se a obra de uma “criação do espírito” ela tem de ser dotada de cariz criativo. Na expressão de Mario Are, “a criatividade entende-se geralmente, em correspondência com o significado comum do termo, ao facto de a obra de engenho constituir um quid novi, um produto do intelecto, um contributo do indivíduo ao património intelectual comum preexistente.”142 _{Assim, na medida em que acrescenta}

algo ao património intelectual existente, a criatividade em sentido lato corresponderia ao conceito de novidade.143 _{Mas, essencialmente, trata-se da emanação da personalidade do seu autor.}

Por outro lado, a originalidade é comummente entendida em sentido objetivo e em sentido subjetivo. Ambas partem da sua conceção etimológica, “originário”. Esclarecendo: subjetivamente, a originalidade indica que o objeto da obra a que se refere tem uma origem direta e imediata, que é o seu autor, sendo o resultado individualizado e personalizado do raciocínio lógico-intelectivo do mesmo.144 _{Objetivamente, quer significar apenas que a obra não é plagiada de outra.}145

Apresentadas as definições de criatividade e originalidade, conforme construídas por aqueles que entendem tratar-se de figuras distintas, descobre-se que, afinal, se tratam de dois conceitos muito semelhantes, numa relação de interdependência.

140 _{PATRÍCIA AKESTER, op. cit., p. 39.}

141 _{Ainda que muitos façam coincidir os dois conceitos. Assim, essa é a doutrina que mais vingou em Itália, sendo}

que, internamente, também Luíz Francisco Rebello fazia a sinonímia dos conceitos. Cfr. LUIZ FRANCISCO REBELLO,

Introdução ao Direito de Autor, Volume I, p. 87.

142 _{MARIO ARE, L’Oggetto del Diritto di Autore, A. Giuffrè, Milão, 1963, pp. 48-49.}

143 _{A este propósito, cfr. MARIO ARE, L’Oggetto del Diritto di Autore, pp. 49-50, HENRI DESBOIS, op. cit., pp. 5-8, LUÍS DE}

MENZES LEITÃO, Direito de Autor, p. 74.

144 _{Cfr. MÁRIO ARE, L’Oggetto del Diritto di Autore, pp. 59-60. Cfr. também MARIA VITÓRIA ROCHA, A Originalidade como}

Requisito de Protecção da Obra de Direito de Autor, pp. 28-37, para quem “a originalidade não é mais do que um

conceito de imputação subjetiva da obra”, sendo isso que nos permite dizer que a obra é de um ou de outro autor. Adianta também, esta última, que a originalidade não é a marca de personalidade do autor, mas antes o resultado de uma atividade criativa do autor – sempre que o autor desenvolve uma atividade criativa independente, existe obra original, porque o resultado obtido é necessariamente pessoal e individualizado.

145 _{A originalidade enquanto ausência de cópia corresponderá à visão da originalidade no âmbito do sistema de}

Copyright dos países de matriz de common law. Assim, uma obra é tida como original, e protegida pelo copyright,

onde seja criada de forma independente, sendo o produto de um pensamento independente. Cfr. MARIA VITÓRIA

51 À luz dos conceitos agora visitados, e independentemente da visão que seja adotada quanto à definição de originalidade, concluir-se-ia que, para ser reconhecida como obra protegida por Direito de Autor, a paródia teria de representar uma expressão criativa do seu autor, mesmo que recorrendo ao tema ou motivo de uma obra precedente, ou até mesmo utilizando parte da obra anterior, para, assim, ser considerada original. Mas, na verdade, a aplicação estrita dos critérios da originalidade e criatividade no quadro das obras de paródia pode ser estranha. Isto porque, por um lado, a obra de paródia parte sempre de outra obra, não correspondendo a qualquer conceito novo, sendo muito comum referir que a paródia opera a transformação de uma obra anterior. E, por outro lado, o autor poderá não deixar a sua própria marca nas obras de paródia, se, para produzir uma paródia eficiente, tem de evocar o suficiente da obra que parodia, para que essa seja reconhecível. Assim, a criatividade da nova obra de paródia encontrar-se-á na própria circunstância de ser uma criação do espírito, que “emerge num contexto de liberdade criativa”.146

O sobredito conduz o raciocínio à classificação das obras segundo o grau de criatividade. Consoante se tratem de criações absolutas, resultando puramente ou sobretudo do intelecto do criador, ou de criações inspiradas ou baseadas em obras anteriores – mas ainda assim não constituindo usurpação dessas – as obras são consideradas originárias ou derivadas.147

Concretizando, as obras originais não dependem de qualquer obra anterior, possuindo uma originalidade absoluta, assim reunindo os critérios de originalidade e criatividade identificados

supra.148 _{Diferentemente, a obra derivada pressupõe uma transformação de uma obra}

preexistente,149 150 _{e pressupõe, em princípio, um grau de criatividade inferior ao das obras}

absolutamente originais, já que depende, em maior ou menor medida, de uma obra anterior. O artigo 3.º do CDADC enumera três categorias de obras derivadas, equiparando-as a obras originais. Mas sujeita-as ao cumprimento dos direitos reconhecidos aos autores das obras

146 _{Nas palavras de Patrícia Akester, a “verdadeira paródia aproveita o tema da obra anterior, mas tem individualidade,}

não porque é algo que se vê pela primeira vez, não porque contém, necessariamente, a marca indelével do seu autor, mas porque é criação intelectual do autor, fruto do esforço criador e engenho deste, emergindo num contexto de liberdade criativa.” Cfr. PATRÍCIA AKESTER, op. cit., p. 47.

147 _{LUIZ FRANCISCO REBELLO, Introdução ao Direito de Autor, p. 67 e LUÍS DE MENEZES LEITÃO, Direito de Autor, pp. 77-}

78.

148 _{Cfr. LUÍS DEMENEZES LEITÃO, Direito de Autor, cit., pp. 77-78.}

149 _{Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil – Direito de Autor e Direitos Conexos, cit., p. 122.}

150 _{O conceito de transformação da obra é distinto do de modificação. No caso de modificação, ela será feita pelo}

autor da própria obra ou com o seu consentimento, sendo a obra a mesma. Inversamente, no caso da transformação, está-se perante uma obra nova, derivada de uma obra preexistente, com a pressuposta autorização autor. Cfr. LUIZ

52 originais, pelo que são traços comuns a todas as obras derivadas a exigência de autorização do autor da obra preexistente e o respeito pela sua integridade e genuinidade.151