Ocorrências Conduta

9 2 _{Inciso XVII do artigo 34 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados}

do Brasil.

9 3 _{Curso de Direito Processual Civil, 25ª ed., São Paulo, Forense, 1998, p. 29, v.}

1.

Vale a pena abrir este capítulo com o direcionamento de Humberto Theodoro Júnior9 3_{: “O Estado e a sociedade, de maneira} geral, apresentam-se profundamente empenhados em que o processo seja eficaz, reto, prestigiado, útil ao seu elevado desígnio. Daí a preocupação das leis processuais em assentar os procedimentos sobre os princípios da boa-fé e da lealdade das partes e do Juiz. A lei, pois, não tolera a má-fé e arma o juiz de poderes para atuar de

ofício contra a fraude processual (art. 129). ‘A lealdade processual é conseqüência da boa-fé no processo e exclui a fraude processual, os recursos torcidos, a prova deformada, as imoralidades de toda ordem’ (Echandia). ‘Para coibir a má-fé e velar pela lealdade processual o juiz deve agir com poderes inquisitórios, deixando de lado o caráter dispositivo do processo civil” .

Parece-nos que o juiz passa todo o tempo tentando desvendar os malfeitores. Aqueles que se utilizam do feito para conseguir algo imoral ou ilegal, seja deixando de cumprir provimentos mandamentais, criando embaraços à efetividade desses provimentos, abusando de seu direito ou litigando mesmo de má-fé.

Porém, este poder “inquisitivo” do magistrado jamais pode deixar de lado a ampla defesa.

O que se deve definir primeiramente é a verificação clara de quando o ato praticado deixa de ser defesa e passa a constituir deslealdade ou propriamente descumprimento de ordem judicial.

Este questionamento, ou melhor, esta diferença deve estar muito clara, para que não se cometam injustiças.

Como já dito, não se pode deixar de aplicar, no momento de sua suposta ocorrência, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Ao litigante ímprobo, as sanções a serem aplicadas estão espalhadas por todo o Código, além das elencadas no Capítulo II – DOS DEVERES DAS PARTES E DE SEUS PROCURADORES, artigos 14 e seguintes. Elas vão de multa, passando pela ineficácia do ato praticado até a condenação por indenização, podendo gerar, inclusive, a antecipação de tutela.

Da ineficácia de um ato pelo litigante de má-fé, exemplifica-se o cometimento de ato atentatório à dignidade da justiça, o devedor que aliena os bens (art. 593 do CPC), ou quando as duas partes utilizam do processo para praticar, em detrimento de outrem, simulação ou fraude (art. 129 do CPC).

Mesmo vencedor na demanda o litigante de má-fé poderá responder pelo ônus da sucumbência, não só das despesas, mas também dos honorários advocatícios, como será abordado no capítulo sobre “Aplicação da sanção”.

9 4 _{O princípio da probidade no Código de Processo Civil Brasileiro, p. 28,}

Revista Forense, vol. 268.

Aliás, muito bem citado por Alcides de Mendonça Lima9 4 _{ao dizer que: “A violação do ´dever de lealdade´ não gera,}

por si só, a derrota na demanda do infrator, porque, não obstante essa violação, poderá triunfar no julgamento final, assim como poderá sucumbir. O descumprimento daquele ´dever´ apenas pode ocasionar a aplicabilidade das sanções previstas, sem que a solução da lide sofra qualquer influência, salvo em caso de ´processo simulado ou fraudulento’, ex vi do art. 129, pois aí, ´o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes”.

Pode também responder por perdas e danos, dentro do critério definido sobre a responsabilidade civil, assunto que será abordado em capítulo próprio.

Citaremos diversas ocorrências da litigância de má-fé, com fundamento legal:

i) deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei9 5 _{ou fato incontroverso: como forma de impugnar a ocorrência} legal, se insurgisse com alegações de injustiça da norma.

9 5 _{A ocorrência com dispositivos do Estatuto da Advocacia (artigo 34, XIV) será}

examinada em Capítulo próprio.

9 6 _{Neste sentido: ATO CONTRÁRIO À LEI. VEDAÇÃO ESTATUTÁRIA. Existindo}

provas nos autos de que o advogado prestou concurso para realização do ato contrário à lei para fraudá-la, impõe-se a condenação ética, já que o Estatuto veda explicitamente essa conduta. (OAB/SP – 3ª Câmara – Proc. SC 1.525/02, Rel. “ad hoc” Dr. PAULO ROMA – Presidente Dr. WALNY DE CAMARGO GOMES. J. em 15.07.02, v.u. publ no DOE de 21.10.02, p. 191 – Ac 3.899).

Embora haja algum entendimento doutrinário que este inciso engessa o exercício profissional do advogado, o fato é que a prática deste ato gera infração disciplinar punido pela OAB9 6_.

É claro que este texto deve ser lido com reservas e não interpretado na forma restrita.

Mas é óbvio que a interpretação jurídica concedida tenha que estar bem fundamentada e ser razoavelmente sustentável.

Quando impossível sua interpretação, certificando-se de que há erro inescusável, há de se concluir pela má-fé.

Há uma passagem na literatura de Paulo Luiz Netto Lobo9 7 _{que diz ao comentar a questão envolvendo o advogado que:} “São presunções de boa-fé, e até mesmo diretrizes que recomendam o afastamento da literalidade da lei ou de reação a ela, quando o advogado estiver convencido de sua inconstitucionalidade, de sua inerente injustiça ou quando a jurisprudência impregná-la de sentidos diferentes. O combate à lei inconstitucional ou injusta não é apenas um direito do advogado: é um dever”.

9 7 _{Comentários ao Estatuto da Advocacia, p. 152.}

E finaliza: “A lei é injusta quando fere os parâmetros admitidos pela consciência jurídica da justiça comutativa, ou justiça distributiva ou da justiça social. A Justiça social (que tem a ver com

a superação das desigualdades sociais e regionais) foi elevada a princípio estruturante do Estado Democrático de Direito, da sociedade e da atividade econômica, pela Constituição Brasileira (arts. 3º e 170)”.

Embora estejamos falando do artigo 17, inciso I do Código de Processo Civil, este tema está muito mais ligado à interpretação da norma como papel exclusivo do advogado.

Daí a importância de reforçarmos este aspecto neste momento.

ii) alterar a verdade dos fatos:

Ligada ao dever de veracidade e lealdade, a transparência das informações incluída nos autos deve espelhar a mais cristalina das verdades.

Não há meia verdade e cabe, neste caso, imputar ao advogado a responsabilidade de anotar o que há de real, aquilo que foi passado, informado pelo cliente.

Nas palavras de Roberto Rosas9 8 _{“a atuação do} advogado no processo impõe determinadas regras de ordem técnica e ética”.

9 8 _{Artigo: Abuso do Direito e Dano processual. Revista de processo. São Paulo,} v. 32, out/dez 1983, p. 34.

É claro que muitas vezes pode-se dizer que o advogado foi quem não passou, de forma verídica, a verdade ouvida em entrevista com o seu cliente, alterando, assim, a verdade dos fatos.

Embora esta prova seja difícil de ser apurada, principalmente se esta tal verdade adulterada coaduna com as provas dos autos, há algumas cautelas que deve tomar o patrono da parte para evitar que a culpa por alterar a verdade dos fatos recaia sobre si.

A primeira delas é indicar no contrato de honorários o assunto pelo qual está sendo contratado; o segundo é pedir para seu constituinte confirmar a versão anotada na peça processual e, quiçá, pedir a ele a assinatura conjunta da inicial ou de uma minuta com um “De acordo”.

iii) usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

Poderemos dividir em duas partes este preceito; primeira, em que a parte, somente ela, sem incidência da parte contrária, utiliza-se do processo para conseguir objetivo ilegal e passa, assim, a prejudicar a parte contrária.

Na segunda ocorrência, as partes, em conjunto, praticam atos com intuito fraudulento. Cita-se o exemplo do marido que, antes de se separar, vira devedor em execução de título, indicando, como penhora, patrimônio do casal, com o intuito de salvá-lo da partilha conjugal.

Em tal atitude tipicamente fraudulenta, as partes se unem em conluio para prejudicar terceiro.

Além da aplicação da litigância de má-fé, o juiz, com fundamento no artigo 129 do Código de Processo Civil, poderá anular o feito e ensejar, ainda, de tal conduta, nos termos do artigo 485, III, do Código de Processo Civil, a rescisão da sentença de mérito, caso tenha ocorrido.

De qualquer sorte, somos do entendimento de que ambas as partes deverão ser punidas pela litigância de má-fé – veja que a atuação do juiz nos termos do artigo 129 apenas obsta o ato praticado pelas partes – quando houver terceiro prejudicado, caso estejam ambas em conluio para conseguir objetivo ilegal.

Este terceiro prejudicado precisa participar efetivamente do processo, já que a incidência da indenização ou da

multa pela litigância de má-fé está intimamente ligada ao dano processual.

9 9 _{Neste sentido: “ATO ILÍCITO OU FRAUDULENTO. PARTICIPAÇÃO DO}

ADVOGADO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. Prestar concurso para realização de ato ilícito constitui infração disciplinar preceituada no artigo 34, inciso XVII, do EAOAB. Comete esta infração advogado que, em conluio com seu constituinte, omite em pedido de alvará judicial que o falecido possuía filhos, buscando induzir o juiz a erro e proceder a levantamento de quantia pertencente em parte a outros herdeiros. (OAB/SP – 3ª Câmara – Proc. 0462/00, Rel. Dr. FLÁVIO OLIMPIO DE AZEVEDO – Presidente Dr. JOSÉ NUZZI NETO. J. em 16.09.02, v.u., publ. no DOE de 05.02.03, p. 162 – Ac. 3.992).

Já o advogado não pode ser responsabilizado diretamente pelo Magistrado. Mas este pode oficiar o Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil para as medidas cabíveis9 9_.

iv) opor resistência injustificada ao andamento do processo;

Neste caso, o dispositivo se encaixa bem no artigo 31 do Código de Processo Civil.

Opor resistência injustificada ao processo poderá englobar não só a interposição de recursos protelatórios como a prática de atos atentatórios à dignidade da justiça – assunto que será melhor abordado em capítudo próprio.

Todas as espécies de atos desnecessários poderão se encaixar na resistência injustificada ao andamento do processo.

v) proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

Proceder de modo temerário é proceder de modo indevido na busca de um pronunciamento judicial favorável quando não se tem razão ou ainda quando o direito não o socorre.

E este ´não ter razão´ é a consciência de saber não ter e não do acreditar (subjetivamente) a ter razão, pois sempre, neste último aspecto, partiríamos de premissas equivocadas.

Nos argumentos de José Carlos Barbosa Moreira1 0 0_: “Esta figura é de índole puramente formal, não dependendo de ter ou não razão (na causa ou no próprio incidente) o litigante mas apenas da maneira por que ele se comporta”.

José Carlos Barbosa Moreira ainda cita os seguintes exemplos: “a parte que procura frustrar o normal desenvolvimento do contraditório, impedindo ou cerceando a manifestação do

adversário, promove o cumprimento de execução de providência a seu favor antes do momento oportuno ou in genere sem a cabal satisfação dos pressupostos legais; escolhe o meio mais vexatório e danoso para o outro litigante, a despeito de poder atingir por forma diversa o mesmo resultado”.

vi) provocar incidentes manifestamente infundados;

Seu objetivo é evitar que a parte, desnecessariamente, retarde a marcha processual, provocando situações desnecessárias, como por exemplo, argüir exceção de impedimento e suspeição infundadas.

1 0 0 _{Responsabilidade das partes por Dano Processual, em Revista de Processo, n.}

10, ab. de 1978, p. 15 e segs.

Além daqueles indicados no artigo 17 do Código de Processo Civil, vale a pena fazer menção de outros dispositivos legais que estão enquadrados dentro deste inciso, como por exemplo:

a) violação de penhora, arresto, seqüestro ou imissão da posse; prosseguimento em obra embargada; praticar outra qualquer inovação ilegal no estado de fato: o cometimento do atentado (artigo 879 do Código de Processo Civil) causa à parte-ré, além da proibição de falar nos autos (artigo 881 do Código de Processo Civil) a condenação de perdas e danos, desde que os tenha sofrido.

As sanções são processual e material.

b) adiar o julgamento da lide desnecessariamente. Entendemos que, neste caso, o artigo 22 do Código de Processo Civil muito bem se encaixa nesta fundamentação, já que o réu, conhecedor de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor, deixa de argüi-lo no momento processual oportuno e o faz com o intuito de dilatar o julgamento da lide, fazendo-o posteriormente; ainda que vencedor na demanda, perde o direito de haver do vencido os honorários advocatícios.

Porém, neste caso, acaba-se por punir, na grande maioria das vezes, o patrono do réu.

Para este entendimento, faz-se necessária a leitura do artigo 23 do Estatuto da Advocacia que diz: “Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor”.

Pois bem. Nem sempre é por culpa do advogado a não indicação na resposta do réu de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, já que seu constituinte, muitas vezes na entrevista, não diz toda a verdade.

Portanto, mais justo seria, neste aspecto, aplicar o entendimento do inciso IV do artigo 17 do Código de Processo Civil e, com isso, a multa do artigo 18 do Código de Processo Civil.

vii) interpor recurso com intuito manifestamente protelatório;

Cabe, primeiramente, lembrar que é um direito constitucionalmente garantido à parte de apresentar todos os recursos conferidos pela lei.

Há de se definir o que vem a ser recurso meramente protelatório e que dependerá da fundamentação legal indicada pela parte com capacidade postulatória.

1 0 1 _{Artigo 133 da Constituição Federal: “O advogado é indispensável à}

administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

1 0 2 _{Lei 8.906/94.}

1 0 3 _{Artigo 32 do Estatuto da Advocacia – Lei Federal 8.906/94.}

Defendemos, com muito rigor, a figura do advogado como essencial à administração da justiça1 0 1 _{e, lembramos que} segundo o Estatuto da Advocacia1 0 2_{, o advogado responde por dolo} ou culpa1 0 3_{, ressaltando, ainda, que a ausência na interposição de} algum recurso pode ensejar abandono de causa1 0 4 _{e desídia} profissional.

Por estas razões, deve-se fazer a leitura deste dispositivo com muito rigor e cuidado, principalmente para a sua aplicação.

Aliás, com muita lucidez, João Batista Lopes defende1 0 5_{: A interposição de recursos legalmente admitidos não} caracteriza, em princípio, litigância de má-fé.

A parte vencida tem o direito de ver suas razões apreciadas pela instância superior, mesmo na hipótese de mera reiteração das alegações da inicial ou da contestação.

E mesmo em se tratando de argumentação bisonha ou inconsistente, não há falar em litigância de má-fé como tem sido decidido.

1 0 4 _{Artigo 34, XI do Estatuto da Advocacia – Lei Federal 8.906/94.}

1 0 5 _{Artigo O Juiz e a litigância de ma-fé. RT 740/129.}

1 0 6 _{BARBOSA Moreira, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 19ª ed.,}

Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 117-120.

A ausência de razões, por si só, não leva à punição, mas ao não conhecimento do recurso”.

Contrário à argumentação, Barbosa Moreira1 0 6 _um pouco mais radical sobre a caracterização do recurso protelatório, diz que são aquelas: “1) razões recursais inovatórias e discussão de matéria preclusa; 2) razões recursais dissociadas da decisão

impugnada; 3) falta de interesse de agir; 4) ausência de requisitos de admissão do recurso; 5) repetição de argumentos recursais ao mesmo órgão prolator da decisão impugnada”.

Apenas ressaltando, já nasce na doutrina a responsabilidade civil do advogado pela perda da chance na não interposição de recurso cabível.

De qualquer sorte, havendo abuso na interposição de recursos que acabe por configurar a litigância de má-fé, poderá o magistrado:

a) com fundamento no inciso VII do artigo 17 do Código de Processo Civil aplicar multa de 1% sobre o valor da causa, mais indenização1 0 7 _{a favor da parte contrária dos prejuízos que esta} sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.

1 0 7 _{Indenização esta calculada com fundamento em liquidação por arbitramento}

ou ainda no percentual de até 20% sobre o valor da causa.

b) 1% sobre o valor da causa para embargos de declaração manifestamente protelatórios (parágrafo único do artigo 538 do Código de Processo Civil) acrescido de 10% em caso de reiteração.

Há de se fazer um parêntese com relação aos embargos declaratórios, lembrando apenas que muitas vezes são interpostos não com o objetivo do artigo 535 e incisos do CPC, mas com nítido caráter prequestionatório.

Nestes casos, é inaplicável qualquer espécie de multa por litigância de má-fé.

Aliás, este aspecto é muito bem lembrado por Vicente Greco Filho1 0 8_{: “É importante lembrar apenas que os embargos de} declaração contra acórdão podem ter a função, aqui essencial, de obrigar o Tribunal a se pronunciar sobre ponto que deveria ter sido objeto de exame, provocando, então, o prequestionamento da questão, que é requisito indispensável à interposição do recurso extraordinário”.

viii) praticar atos atentatórios à dignidade da justiça e da jurisdição.

Denominados por alguns como reforma da reforma e para outros como a segunda etapa da Reforma, a alteração vinda da Lei 10.358, de dezembro de 2001, alterou o inciso V do artigo 14 do Código de Processo Civil.

Esta alteração trouxe ao processo uma forma de se aplicar sanções por descumprimentos de ordem judicial.

Ao longo do Código de Processo Civil verificar-se-ão as ocorrências de outras sanções por descumprimento de preceitos mandamentais, mas o inciso V do artigo 14 criou norma geral para aplicação em qualquer procedimento, fase do processo e direcionado a todos aqueles que participam do processo1 0 9_.

Indicadas inclusive como condutas praticadas pelo litigante de má-fé, embora sua sanção esteja destacada no artigo 17 do Código de Processo Civil.

De qualquer sorte, entendemos que quem pratica atos atentatórios à dignidade da justiça, nada mais faz do que litigar de má-fé.

Porém, a sanção correspondente no parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil é voltada ao Estado, cuja multa se não paga, é inscrita em dívida pública.

A diferença reside no fato de que a parte prejudicada, neste caso, é o Estado-jurisdição.

Instituto inspirado no contempt of court do direito anglo-americano, objetiva o respeito ao cumprimento de um comando, de uma ordem judicial.

1 0 9 _{Exceto aos procuradores da parte.}

Esta obediência deve ser direcionada a todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo, exceto os advogados1 1 0_{, ou seja, o destinatário da norma pode ser o perito,} assistente técnico, testemunha, oficial de justiça, e é lógico, as próprias partes.

Ressalta-se, apenas, que a aplicação da multa (que neste caso é revertida a favor do Estado) independe das sanções criminais por descumprimento de ordem judicial, bem como a cível, que poderá ser uma ação de indenização por perdas e danos, em face dos prejuízos causados.

Aliás, nada impede que o juiz aplique, de forma cumulativa, a sanção do inciso V do artigo 14 do Código de Processo Civil, com a multa do artigo 18 indicativa de 1% sobre o valor da causa, bem como determine que se indenize a parte contrária dos prejuízos que sofreu.

1 1 0 _{Diante da importância desta exceção, abrimos um capítulo próprio para}

abordarmos o tema.

Neste último caso, ou seja, se a determinação da indenização aplicada na forma de sanção alcançar percentuais

superiores a 20% sobre o valor da causa, deve a parte requerer a sua liquidação por arbitramento, evitando, assim, a propositura de ação por perdas e danos pelo descumprimento (e conseqüente prejuízo) de determinação judicial na forma do inciso V do artigo 14.

Esta sanção é aplicada para aquele que esteja agindo de forma dolosa, maldosa, com intuito de causar prejuízo e embaraço processual.

De qualquer maneira, pelo princípio constitucional de fundamentar suas decisões (art. 93, IX, da CF), deve o juiz descrever cada sanção aplicada.

Explica Brunela Vieira de Vincenzi1 1 1 _{sobre a multa: “É} importante notar que, nos atos atentatórios à dignidade da justiça, ou ao exercício da jurisdição, a parte prejudicada é a própria jurisdição, e não a contraparte, como nos casos de litigância de má- fé. A responsabilidade aqui não deveria ser de indenizar a parte contrária pelo prejuízo material que sofreu em decorrência de atitude temerária da outra parte no processo. Aqui, nos atos atentatórios, o prejudicado é o Estado e seu exercício da jurisdição, pois importa precipuamente no desrespeito às ordens judiciárias, tanto é assim que o dispositivo mais recente (o parágrafo único do

artigo 14), ao contrário do mais antigo (art. 601), institui a sanção pecuniária em favor do Estado e não da parte”.

1 1 1 _{A boa-fé no Processo Civil, Editora Atlas, São Paulo, 2003, pág. 118.}

Com relação ao critério da multa, já que ela é fixada ”em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento sobre o valor da causa” deve o juiz observar, primeiramente, a ocorrência do dolo, ou melhor dizendo, da conduta consciente de praticar ou não aquilo que está determinado no