2. INCIDÊNCIA DAS NORMAS QUE REGULAM AS RELAÇÕES DE CONSUMO ÀS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE
2.2. Operadora de plano de saúde como fornecedor: de produto ou de serviço?
Para que a relação de plano de saúde configure relação de consumo, devem estar presentes determinados elementos, entre os quais a figura do fornecedor, o produto ou serviço ofertado e o consumidor. Os dois primeiros serão abordados neste tópico, em que se perceberá quão tranquilamente a operadora encaixa-se nos moldes da cabeça do art. 3º do CDC.
Este dispositivo traz a definição de fornecedor, que é, em linhas gerais, qualquer pessoa ou ente despersonalizado que desenvolve certas atividades ligadas à cadeia produtiva ou ao fornecimento ou disponibilização no mercado do produto ou à prestação do serviço.132
A amplitude da conceituação acaba por inserir no termo “fornecedor” todos aqueles que contribuam para a disponibilização do produto ou do serviço à pessoa do consumidor. De se ver, então, que a caracterização de uma relação jurídica como de consumo não pode ser determinada pela constatação da presença de somente um de seus elementos (fornecedor, consumidor ou produto e serviço). Há de haver, portanto, a presença de todos eles.
Cabe ressaltar que o rol de atividades previstas no art. 3º não é taxativo, razão pela qual são fornecedores desde o primeiro produtor do bem natural até o comerciante de produtos industrializados, bem como os prestadores de serviços.133
O termo atividade, por sua vez, é de suma importância para a caracterização de um ente como fornecedor. Isso porque denota que o fornecimento do produto ou
132 Lei nº 8.078/90: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
133 GREGORI, 2010, p. 121.
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a prestação do serviço deverá se dar de forma habitual, reiterada, ou seja, profissional ou comercialmente.134
Essa necessidade de reiteração, ou de habitualidade, impede que a Lei nº 8.078/90 incida sobre aquelas relações em que haja prestação de serviço ou fornecimento de produto que seja esporádica. O exemplo clássico é o da pessoa física que decide vender o seu carro usado. Em virtude da inexistência de habitualidade da compra e venda, o ato dessa pessoa não deve ser entendido como atividade.135
No que tange ao fornecedor, a doutrina o distingue em duas modalidades, o real e o aparente. No primeiro grupo estão incluídos os fabricantes, os montadores, os importadores dos produtos, que são presumidos, ou os prestadores diretos do serviço. No segundo, enquadram-se aqueles que vinculam seu nome, marca ou sinal ao produto fornecido ou ao serviço prestado.
O fornecedor aparente assim é subdividido:
Não podemos esquecer que no fornecimento de produtos e serviços é comum haver um fornecedor aparente que contrata o fornecimento junto ao consumidor, mas a efetiva prestação, total ou parcial, é realizada por outro.
Também há situações em que um deles assume a tarefa de organizar outros prestadores para fornecerem os serviços, formando a cadeia de fornecimento. Para o Direito do Consumidor, independente da existência de algum instrumento contratual ligando qualquer deles a um consumidor, todos são considerados fornecedores, posto que integrantes desta cadeia organizada para o fornecimento, com os deveres respectivos de responder pela qualidade dos produtos e/ou serviços fornecidos.136
A operadora de plano de saúde, segundo a jurisprudência e a doutrina brasileiras, enquadra-se na definição trazida pelo CDC de fornecedor real.
Em conclusão a esse ponto, necessário trazer à baila os seguintes dizeres de SCHAEFER e de FILOMENO:
As operadoras de planos e seguros são pessoas jurídicas de direito privado, consideradas pelo ordenamento como fornecedoras ou prestadoras de serviço típicas que desenvolvem atividade subordinada à tutela do Código de Defesa do Consumidor (colocação no mercado de produtos e serviços de assistência privada à saúde, em consonância com o disposto na Lei 9.656/98).137
(...) destinando-se, especificamente, à prestação daqueles serviços, e não à gestão da coisa comum, suas atividades revestem-se da mesma natureza que caracterizam as relações de consumo. E, em conseqüência, pressupõe
134 MARTINS, P. L., 2005, p. 30.
135 GREGORI, 2010, p. 121.
136 PRUX, 2007.
137 SCHAEFER, 2009, p. 73.
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um fornecedor, de um lado, e uma universalidade de consumidores, de outro, tendo por objeto a prestação de serviços bem determinados, que por si, ou mediante concurso de terceiros.138
Como antecipado pelo trecho acima citado, as operadoras, tanto de seguro saúde como de planos de saúde stricto sensu, são prestadoras de serviço, ou seja, o seguro e o plano consistem em serviço, e não em produto.
A Lei Consumerista, nos parágrafos do art. 3º, traz as definições adotadas pelo legislador de produto e serviço. O produto consiste em bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, enquanto o serviço compreende as atividades fornecidas no mercado mediante remuneração.139
Quanto ao seguro saúde, a sua adequação ao conceito de serviço é evidente por si só. O § 2º do art. 3º do CDC inclui expressamente as atividades de natureza securitária, nas quais está incluído o seguro saúde. Desnecessário, então, alongar-se nesse aspecto.
Já no tocante aos planos de saúde em sentido estrito, sem aí incluir os seguros, cabe ressaltar que sua natureza é semelhante à de um seguro. Não bastasse isso, o plano de saúde é o resultado da atuação da iniciativa privada na seara do serviço público de assistência à saúde, o que evidencia o seu caráter de serviço.
De fato, as operadoras de planos de saúde
(...) são típicas fornecedoras de serviços preventivos e curativos relacionados à saúde, pois oferecem ao mercado de consumo serviços condicionados a eventos futuros e incertos, cuja cobertura se fará mediante remuneração previamente acordada.140
Por “mediante remuneração”, a interpretação mais razoável do CDC não entende o preço cobrado, e sim o custo da atividade. O legislador, em verdade, incluiu em tal expressão não o valor do serviço repassado ao consumidor, razão pela qual, ainda que não haja cobrança direta, pode haver a remuneração quando a composição do custo for indiretamente paga pelo consumidor.141
NUNES, para findar o tópico, aduz que, para que não haja remuneração,
“será necessário que, de fato, o prestador de serviço não tenha, de maneira alguma,
138 FILOMENO, 2001, p. 42.
139 Lei nº 8.078/90: § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
140 SCHAEFER, 2009, pp. 73-74.
141 GREGORI, 2010, p. 122.
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se ressarcido de seus custos, ou que, em função da natureza da prestação do serviço, não tenha cobrado preço.”142
Portanto, inclusive as operadoras sem fins lucrativos são fornecedoras na relação com os segurados e estão sujeitas às normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.
Interessante salientar, a título de curiosidade, que a operadora de plano de saúde é sujeito passivo da obrigação tributária referente ao pagamento de imposto sobre serviços – ISS. Por algum tempo muito se discutiu se a atividade da operadora, para fins de tributação, se enquadraria nos moldes de serviço, mas já há reiteradas decisões que levam em consideração a previsão de tal atividade no rol taxativo de serviços tributáveis pelo ISS.
A ressalva que beneficiou as prestadoras é a de que a base de cálculo não é o somatório dos prêmios pagos pelos consumidores, mas sim este valor deduzidos os repasses feitos aos prestadores de serviços de saúde.143
Superada a classificação da operadora como fornecedora e o enquadramento de sua atividade no conceito de serviços trazido pelo Código de Defesa do Consumidor, mister caracterizar a outra parte da relação, o segurado, como consumidor.
142 NUNES, 2004, p. 98
143 O julgado mais recente sobre o tema é o do Recurso Especial nº 1.237.312, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO.
DESCONTOS. 1. Discute-se a validade da cobrança do ISS sobre planos de saúde e sua base de cálculo. 2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que "os Planos de Saúde foram incluídos na Lista de Serviços tributáveis pelo ISSQN, assim permanecendo na lista anexa à Lei Complementar n° 116/03, o que tornou possível aos municípios exercitar sua competência tributária e exigir o imposto nos termos do art. 156, III da CF" (fls. 297-298 - grifei). 4. No caso em análise não existe, a rigor, discussão quanto à legislação federal, que prevê a exação nos itens 4.22 e 4.23 da Lista Anexa à LC 116/2003 (isso jamais é negado pela contribuinte). A pretensão principal da recorrente, na presente demanda, implica infirmar a análise feita pelo TJ no tocante ao conceito de serviço fixado pelo art. 156, III, da CF e declarar inconstitucionais os dispositivos da lei complementar federal, o que é inviável em Recurso Especial. 5. Ainda que impossível acolher integralmente o pedido principal da contribuinte (não incidência do ISS sobre planos de saúde), é preciso reconhecer parcialmente o seu pleito, no que se refere à base de cálculo da exação. 6. A Segunda Turma ratificou jurisprudência de que a base de cálculo do ISS sobre planos de saúde é o preço pago pelos consumidores, diminuído dos repasses feitos pela contribuinte aos demais prestadores de serviços de saúde (hospitais, clínicas, laboratórios, médicos etc.). Com ressalva de meu entendimento, passo a acompanhar esses precedentes. 7. A empresa pretende afastar totalmente a tributação, pelo argumento de que a base de cálculo reconhecida pelo TJ-SP (preço pago pelo consumidor, sem abatimento) é incorreta. O pedido deve ser parcialmente provido, pois, embora devida a cobrança, o cálculo deve ser feito sobre base menor. 8. Não se trata de decisão extra petita, como aventado pelo Município, mas de deferimento, em parte, do pedido. 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. (REsp 1237312/SP, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 24/10/2011)
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