Conforme salienta Porfírio Júnior (2002), exige-se que o Estado assuma uma postura mais ativa e de atuação preventiva no que diz respeito à responsabilidade pela tutela do meio ambiente, no sentido de evitar a ocorrência do dano urbanístico-ambiental.
Nesse sentido, é o que dispõe a CR/1988, em seu art. 37, parágrafo 6º, conjugado com o art. 43 do Código Civil45vigente:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de culpa e dolo.
No entanto, a prática de ações ilegais nas atividades de parcelamento do solo urbano decorre, sobretudo, de ato omissivo por parte do ente público local, conquanto tal dispositivo normativo não explicitou sua aplicação em relação às condutas omissivas do Estado.
Ocorre que esse preceito constitucional prevê a responsabilidade civil objetiva do Estado nos casos em que seus agentes, nessa qualidade, causarem danos a terceiros. Em se tratando de responsabilidade civil ambiental, cujo regime é peculiar no ordenamento jurídico, o Estado receberá tratamento diferenciado em razão de expressa determinação legal na proteção do meio ambiente (art. 225, caput, da CR/1988 e art. 3º, inciso IV cumulado com art. 14, parágrafo 1º, ambos da Lei nº. 6.938/81). Ademais, em virtude da indivisibilidade do dano urbanístico-ambiental, o dever de reparar é de todos, sendo certo que, normalmente, do particular por causar o dano e do Estado pelo comportamento omissivo.
Conforme aponta Mancuso (2009, p. 382-383), a responsabilidade civil do Estado se justifica quando este
45“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus
agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito de regresso contra causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.
“falha ou se omite no poder-dever de fiscalizar, coibir ou reprimir as atividades ilícitas dos particulares, que põem em risco ou degradam o meio ambiente, como sói acontecer em grandes metrópoles brasileiras, com os contínuos avanços dos loteamentos clandestinos em áreas de preservação permanente, como são as florestas protetoras das regiões de mananciais”.
É o que sustenta Horta (2004, p. 143) ao dispor que:
“... a omissão na promoção concreta do desenvolvimento sustentável tem significado constitucional relevante, constituindo-se em inconstitucionalidade por afronta ao princípio da ordem pública ambiental, que pode conduzir, inclusive, à responsabilidade do Estado por danos ao meio ambiente. Vale destacar que, quanto ao agente político e ao servidor público responsáveis pela omissão, a responsabilidade estatal por reparação de danos causados poderá ensejar, por um lado, ação de regresso, por meio da qual sejam aqueles condenados a ressarcir ao erário os custos em que houver incorrido e, por outro, ação de improbidade administrativa, já que se terá ferido o princípio da legalidade em matéria ambiental (hipótese prevista pelo art. 11, da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992) , importando, conforme dispõe o §4º, do art. 37 da Constituição da República, a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens, além do ressarcimento ao erário. Nesse sentido, insta analisar se o Direito brasileiro adota a responsabilidade solidária do Estado em relação ao poluidor ou causador do dano urbanístico-ambiental, na medida em que todos aqueles que contribuíram de qualquer forma para a ocorrência de um dano dessa natureza devem responder por sua integralidade.”
Ainda, como se trata, em tese, de condutas omissivas do Estado, resta saber se sua responsabilidade será objetiva (teoria do risco) ou, por outro lado, se deve prevalecer responsabilidade subjetiva, cuja demonstração de dolo ou culpa é imprescindível para responsabilizar o ente público pelos danos causados.
Vale dizer que essa questão acarreta grande divergência no mundo jurídico. Para grande parte da doutrina (STOCO, 2007)46, se o dano ao meio ambiente decorre de ato ou atividade ilícita que devia ser controlada pela Administração e ela não agiu, ou o fez tardiamente ou ineficazmente, sua responsabilidade será subjetiva, sendo imprescindível, a demonstração de culpa por negligência, imprudência ou imperícia.
46Rui Stoco, Diógenes Gasparini, José Cretella Júnior, Celso Antônio Bandeira de Mello, Nelson de Freitas
Em contrapartida, assentada em parte da doutrina (STOCO, 2007)47 e na jurisprudência, sobretudo nos acórdãos do STJ, tem-se considerado a responsabilidade civil por danos urbanístico-ambientais como hipóteses de responsabilidade objetiva do Estado, independentemente de culpa do degradador, na reparação dos danos causados, porquanto encontra fundamento na norma constitucional (art. 225, caput e parágrafo 3º), bem como no Código Civil de 2002 (art. 927, parágrafo único) e na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (art. 14, parágrafo 1º), sem prejuízo das disposições previstas na Lei nº. 6.766/79. Logo, em que pese ser a urbanização tarefa executada pelo agente econômico loteador inerente à sua atividade, trata-se de serviço eminentemente público passível de submissão às conveniências da coletividade estipuladas pelo município, porquanto sua responsabilização civil é de caráter objetiva, bastando a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão e o dano, independentemente da espécie de ilegalidade do parcelamento do solo (clandestino ou irregular).
3.2 A regularização urbanístico-ambiental do parcelamento do solo urbano