Alessandro Baratta (1987, p. 9-10) defendia que
Antes de aprovar a criação ou manutenção de um tipo penal, o legislador deve realizar um estudo a respeito da utilidade social dos efeitos esperados da pena (...) somente subsistem as condições para sua introdução se, à luz de um rigoroso controle empírico baseado na análise do efeitos de normas similares em outros ordenamentos, de normas análogas do mesmo ordenamento e em métodos atendíveis de prognose sociológica, aparece provado ou altamente provável algum efeito útil na relação das situações em que se pressupõe uma grave ameaça aos direitos humanos.
Nessa toada, em seu artigo intitulado “Em defesa da lei de responsabilidade político-criminal”, Salo de Carvalho (2008b, p. 1) defende a “efetiva modificação dos critérios legais e judiciais que fomentam o aprisionamento em massa”, que dependem de “verdadeira alteração na cultura punitivista na qual as sociedades de controle contemporâneas estão submersas”. Atualmente, segundo o autor, a produção legislativa brasileira oscila entre o populismo e o idealismo punitivos, e em ambos os casos a edição de novas leis penais ignora completamente a projeção de seus efeitos nos âmbitos judicial e administrativo. Assim, o criminólogo defende a exigência de Estudo Prévio de Impacto Político Criminal nos projetos de lei sobre matéria penal, constituído não apenas da investigação das consequências mas
também da dotação orçamentária necessária para sua implementação. Nesse sentido:
À exigência atual de responsabilidade fiscal dos gestores públicos deve estar agregada a exigência de responsabilidade político-criminal, notadamente pelo caos que vive o sistema carcerário brasileiro. Ação planejada e transparente, prevenção de riscos e desvios para que sejam cumpridos os ditames constitucionais e legais referentes à dignidade do réu e do condenado é o mínimo que se espera quando se tem como primeira opção o encarceramento. Do contrário, inexiste legitimidade possível na punição. (CARVALHO, 2008b, p. 2)
Carolina Dzimidas Haber (2011), seguindo a mesma linha, em sua tese de doutorado a respeito da relação entre direito e política no processo legislativo brasileiro, advogou pela adoção de políticas de avaliação legislativa e de análise de impacto das leis. Segundo a professora, essa medida se insere num contexto de formulação do direito como política pública, com vistas ao fortalecimento da democracia.
Alguns anos mais tarde, a provocação de Salo de Carvalho (2008b) foi convertida no projeto de lei nº 4.373 apresentado em 2016 pelos deputados Wadih Damous e Chico Alencar, que “estabelece a necessidade de análise prévia do impacto social e orçamentário das propostas legislativas que tratam da criação de novos tipos penais, aumento de pena ou que tornem mais rigorosa a execução da pena”.
Na mesma direção, a professora Carolina Costa Ferreira (2016), em sua tese de doutorado pela Universidade de Brasília analisou os dezesseis projetos de lei que alteraram a lei nº 7.210 de 1984 (Lei de Execução Penal) entre 1984 e 2015 e identificou que a política legislativa é irracional, raramente se baseando em dados, informações e evidências sobre o sistema prisional para a edição de novas leis em matéria penal. Segundo a pesquisadora:
Pode-se concluir que as propostas legislativas analisadas não seguiram critérios objetivos de política criminal, sendo o movimento mais presente o do Eficientismo. O chamado “minimalismo reformista” também foi mencionado, mas com menos ênfase. Também se pode concluir que as alterações à Lei de Execução Penal não foram baseadas em dados sobre a população carcerária da época de discussão dos projetos, ou em projeções a respeito dos impactos que a alteração em discussão poderia causar no sistema de justiça criminal ou no sistema carcerário. As partes interessadas foram ouvidas sem o estabelecimento de critérios adequados que permitissem um equilíbrio em sua participação – representantes que fossem favoráveis ou contrários à aprovação dos projetos de lei; a realização de audiências públicas também não foi incentivada. Além disso, muitas
questões que impulsionaram a proposição de projetos de alteração da LEP ou que aceleraram o seu trâmite fundamentaram-se em fatos, episódios bastante difundidos pelas mídias e pela opinião pública, como forma de “resposta rápida” a um crime praticado. Muitos projetos de lei se referiam a problemas de abrangência local ou estadual, não representando a realidade nacional (FERREIRA, 2016, p. 91).
Em seu trabalho, Carolina Costa Ferreira (2016) ainda teceu uma análise crítica do projeto de lei 4.373 e para contenção e enfretamento de tais discursos punitivos propôs a realização de um Estudo de Impacto Legislativo para a discussão qualificada de qualquer alteração em leis penais ou processuais penais no Brasil. A medida foi endossada pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), pela Pastoral Carcerária Nacional, pela Associação Juízes para a Democracia e pelo Centro de Estudos em Desigualdade e Descriminação da UnB, em seu Caderno de Propostas Legislativas (IBCCRIM et al., 2017), que em sua proposta n° 1 defende um projeto de resolução que modifique o Regimento Interno da Câmara dos Deputados a fim de incluir o requisito de análise dos aspectos financeiros e orçamentários públicos de alterações legislativas em matérias penais. A proposta foi apresentada em 26/04/2017 pelos deputados Jean Wyllys e Wadih Damous como o projeto de resolução PRC 234/2017, com a seguinte ementa:
Altera o inciso X do art. 32 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados para incluir o requisito de análise dos aspectos financeiros e orçamentários públicos quaisquer proposições legislativas que tratem da criação de novos tipos penais, aumentem a pena cominada ou tornem mais rigorosa a execução da pena, considerando a quantidade de vagas necessárias no sistema prisional.
Por fim, Sérgio Salomão Shecaira, Alberto Silva Franco e Rafael de Souza Lira (2017) demonstraram que os países mais encarceradores do mundo adotaram medidas para reduzir o uso da prisão – ainda que não por questões humanitárias, mas para reduzir custos face a um momento de crise financeira do Estado. Todavia, não se pode dizer o mesmo do Brasil, que segue em tendência contrária, encarcerando cada vez mais, a despeito do déficit na capacidade de seu sistema prisional. Diante desse cenário, Shecaira, Franco e Lira (2017) propuseram uma Lei de Responsabilidade Política aos poderes Legislativo e Judiciário, voltada à disciplinar a aplicação de medidas cautelares no processo de conhecimento e o controle da Execução Penal. Assim, o Legislativo ficaria impedido de aprovar lei federal que resultasse na expansão do sistema penitenciário (salvo em circunstâncias de extrema gravidade e por votos de 3/5 de seus membros).
Ademais, não se poderia admitir nenhum novo encarcerado enquanto não se tiver zerado o déficit de vagas no sistema.
Shecaira, Franco e Lira (2017) propõem ainda que os Tribunais de Justiça dos Estados e os Tribunais Regionais Federais divulguem aos juízes um acompanhamento da situação caótica do sistema, enfatizando a necessidade de os magistrados aplicarem medidas cautelares diversas da prisão, bem como a interdição de todo e qualquer estabelecimento penitenciário que esteja em condições inadequadas ou em desacordo com a lei 7.210. Além disso, que as Escolas da Magistratura realizem atividades para sensibilizar os magistrados acerca da gravidade da situação atual do sistema prisional bem como de seus deveres funcionais de controle do sistema. Por fim, que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) edite normas que garantam o estrito cumprimento por parte dos juízes das inspeções mensais dispostas na lei, acarretando sanções de ordem administrativa (aptas a dificultar o acesso do magistrado a promoções) em caso de descumprimento.
3 ANÁLISE CONJUNTURAL DA POLÍTICA PENITENCIÁRIA
3.1 BREVE INCURSÃO HISTÓRICA E PANORAMA ATUAL DO SISTEMA