4. ECONOMIA POLÍTICA, DIREITO E LIBERALISMO
4.4. Os limites do poder: radicalismo jurídico versus utilitarismo
É certo que a razão de Estado é um tipo de governamentalidade integral ou total e, como tal, tende a se tornar ilimitada. Entretanto, no século XVII, ela também encontrou limites, tanto em regulamentos, procedimentos e instituições judiciárias quanto nas críticas presentes nos discursos jurídicos que se centravam na questão da legitimidade ou dos fundamentos da soberania. Em uma palavra, a razão de Estado era limitada pelo direito. Ao contrário da razão de Estado, em que se baseia a concepção do Estado máximo, a nova racionalidade governamental propõe um Estado mínimo. Trata-se aí de uma modificação do tipo de limitação das práticas de governo. De uma limitação externa, exercida por uma instância exterior à razão de Estado que é o direito, passamos a uma limitação interna, realizada pela economia política, entendida como interior à própria razão de Estado. Porém, essa limitação interna não implica um descarte do direito.
Limitação interna, mas não se deve crer que seja uma limitação de natureza totalmente diferente do direito. É uma limitação que é sempre e apesar de tudo uma limitação jurídica, pois o problema está precisamente em saber como, no regime da nova razão
governamental, dessa razão governamental autolimitada, essa limitação pode ser formulada em termos de direito.213
Essa passagem é um testemunho da importância do problema do direito para as análises contidas no curso Nascimento da biopolítica como um todo. Longe de ser excluído das considerações de Foucault, com o advento da arte de governar moderna, o problema do direito retorna, só que no seio de um cálculo que já não é mais o de uma razão política nem o de uma razão puramente jurídica, mas sim o de uma razão econômica. Assim, a dimensão jurídica ou normativa da governamentalidade não é anulada, antes, ela se torna econômico-jurídica.
Antes do aparecimento da nova governamentalidade, as críticas que eram feitas à razão de Estado partiam de um ponto de vista necessariamente externo a elas, ou seja, a limitação externa das práticas de governo dependia de uma crítica externa. Ao contrário disso, a nova razão governamental pretenderá ser autolimitada, o que implica que a instância da crítica deve, de algum modo, deixar de ser externa e se internalizar. Portanto, não se trata mais de crítica externa, mas de crítica interna ou seja, de autocrítica. É a partir dessa autocrítica que vai se articular, de maneira nova, a questão do direito, que pode ser formulada como segue: em que condições se deve obedecer a um cálculo econômico, como é possível que o direito cumpra uma função de autolimitação da racionalidade política? Em outros termos, se há uma economia política entendida como instância de limitação interna das intervenções governamentais, sobretudo, no que concerne ao mercado, o que acontece com o direito público, que é o ramo da ciência jurídica encarregado da limitação do poder estatal? Ou ainda, de que maneira o respeito à verdade, que a economia política impõe como exigência ao poder público (puissance
publique), pode ser formulado em termos legais, isto é, através de leis, regulamentos e procedimentos?
A convergência entre questões econômicas e questões jurídicas no que concerne à limitação do poder público não é casual. Ela deriva de que, no momento de seu nascimento, “não se podia pensar a economia política, isto é, a liberdade de mercado, sem levantar ao mesmo tempo o problema do direito público, a saber a limitação do poder público”214. Prova disso,
como menciona Foucault, é que os primeiros economistas, a exemplo de Smith, Beccaria215 e
Bentham216, também eram juristas. Há uma co-pertença, uma implicação mútua, uma imanência
213 NBP, pp. 51-2. 214 NBP, p. 53.
215 Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria (173-1794) foi um filósofo iluminista e jurista italiano. Sua principal
obra, Dos delitos e das penas (1764) é considerada o marco doutrinário da reforma do direito penal moderno. Cf. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução: T. Guimarães. 11.ed. São Paulo: Hemus, 1998.
216 Jeremy Bentham (1748-1832) foi um filósofo liberal e jurista britânico, defensor do iluminismo e reconhecido
como difusor do utilitarismo. Cf. BENTHAM, Jeremy. O panóptico. Tradução: T. Tadeu et al. 2.ed. Belo Horizonte: Autêntica, 2000.
recíproca, entre o problema da economia política, que é a verdade do mercado, e o problema do direito público, que é a limitação do poder. É por isso que, nos séculos XIX e XX, não se vai parar de discutir questões relativas ao direito econômico, ao direito administrativo, ao processo administrativo, em resumo, questões que giram em torno desse agenciamento entre elementos heterogêneos, isto é, da diferença entre governo e administração, economia e direito. Portanto, digamos mais uma vez, com o nascimento da economia política, o direito não é de nenhuma forma abandonado, mas reelaborado, passando a exercer uma outra função na nova configuração da racionalidade governamental. Foucault o confirma nos seguintes termos:
Não era portanto um desaparecimento do direito que eu evocava da última vez ao falar da autolimitação da razão governamental, mas o problema posto pela limitação jurídica de um exercício do poder político que os problemas de verdade impunham estabelecer.217
A introdução do cálculo econômico nas práticas governamentais vai implicar uma transformação do papel do direito, que pode ser caracterizada como um descentramento. De um lado, o direito público se desloca do lugar da fundamentação do Estado, deixando em suspenso a questão da legitimidade do poder soberano. De outro lado, ele passa a se concentrar na questão dos limites jurídicos que podem ser impostos ao exercício do poder estatal. Dito de maneira mais simples, da questão do fundamento se passa à questão dos limites. Essa última questão pode ser formulada assim: como utilizar as formas jurídicas para limitar as práticas de governo internamente, e isso em sintonia com as análises da economia política? Doravante, essa será a questão colocada ao direito e também a questão que o direito se coloca.
Na virada do século XVIII para o século XIX, vão ser basicamente dois os tipos de respostas ou as vias (chemins) para responder a questão da limitação interna do poder: de um lado, a via jurídica, de outro, a via político-econômica. A primeira, que Foucault218 chama de
“via axiomática”, procede de maneira dedutiva e pode ser considerada como a via da Revolução Francesa. A segunda, a via político-econômica, consiste em tomar a prática governamental como ponto de partida e analisá-la em função dos limites a serem impostos a ela. Grosso modo, essa oposição corresponde a uma tradicional distinção entre os dois sistemas jurídicos mais importantes para o Ocidente moderno: o sistema do direito civil ou civil law, seguido por países como França, Alemanha, Itália e, inclusive, Brasil, e o sistema do direito consuetudinário ou
common law, adotado em países como EUA e Reino Unido. O primeiro se caracteriza pela ênfase legalista, advogando as grandes codificações. No segundo, a ênfase é jurisprudencial e
217 NBP, p. 53. 218 Cf. NBP, p. 54.
se valoriza o estudo dos precedentes. Cabe dizer que o primeiro encontra suas bases filosóficas no racionalismo francês. Já o segundo, as encontra no utilitarismo britânico. Vejamos em mais detalhes alguns aspectos de cada uma dessas duas vias.
De início, a via jurídica é axiomática e dedutiva porque não parte dos fenômenos de governo, mas do direito em sua forma clássica, do direito enquanto princípio, isto é, do direito natural com seu caráter fundante, para, então, definir os limites, contratualmente, estabelecidos para o exercício do poder. Desse modo, essa via pode ser considerada fundacionista, como é o caso das teorias do contrato social219: em função de um pacto firmado
por toda a coletividade, cada um transfere, em parte, seu poder a um soberano que deve exercê- lo nos limites da vontade dos contratantes. Em seguida, trata-se, nessa perspectiva, de determinar a parte dos direitos naturais que não entra no acordo por ser constituída por direitos inalienáveis e imprescritíveis. Desse modo, independentemente dos termos do contrato, tais direitos têm de ser respeitados por todo governo que se queira legítimo. Por fim, partindo desses princípios ou axiomas do direito natural, pode-se deduzir os limites do poder soberano. “Em outras palavras, esse procedimento consiste, em termos claros e simples, em partir dos direitos do homem para chegar à delimitação da governamentalidade, passando pela constituição do soberano”220. Temos aí um procedimento retroativo ou reacionário, que consiste em colocar, de
saída, uma espécie de ideal de sociedade, de Estado ou de direito, no qual o problema da legitimidade estaria resolvido a priori, para, depois, formular as regras que condicionam as práticas de governo. Dada a ênfase, comum entre os revolucionários, no que concerne à importância de instaurar, logo no início da revolução, uma nova constituição e uma nova legislação, essa via é caracterizada por Foucault como “via revolucionária”, que também pode ser considerada uma forma de “radicalismo jurídico”.
Por outro lado, a via político-econômica não parte do direito natural, dos direitos humanos, nem de uma espécie de direito fundamental ou originário. Nesse sentido, essa via não é fundacionista, a ela não interessa o problema da fundamentação ou da legitimidade do poder. Ela parte da prática governamental e tem em vista os limites que realmente podem ser estabelecidos para a atuação do Estado. Esses limites são de ordem fática, mas também têm um caráter ideal, uma vez que se trata de fazer o que realmente pode funcionar, mas também aquilo que é desejável. A via político-econômica apresenta, assim, além de uma dimensão empírica, uma dimensão valorativa, embora esses valores estejam sempre ligados a objetivos práticos.
219 Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Tradução: L. Machado. 2.ed. São Paulo: Abril Cultural,
1978. (Col. Os Pensadores)
Em todo caso, é a partir da prática que se vai induzir os princípios que condicionam o exercício da soberania. Além disso, a análise feita nessa perspectiva se centra no problema da utilidade. Trata-se de saber o que é útil ou inútil para um governo. O dever ser administrativo é concebido em termos de utilidade. Por conseguinte, o “limite de competência do governo será definido pelas fronteiras da utilidade de uma intervenção governamental”221. O problema do limite do
governo não vai ser tomado aí como o problema de saber quais são os direitos fundamentais do homem e como eles podem ser utilizados para limitar o soberano, mas como um problema de utilidade. As perguntas a serem feitas serão: o Estado deve executar uma certa política? Qual a utilidade dessa política? Ela é inútil? Então, eis o limite, o Estado não pode ultrapassá-lo porque não deve fazer o que é inútil.
Por essas razões, Foucault222 denomina a via econômica como “radicalismo político
inglês” e como “utilitarismo”. Entretanto, o termo “utilitarismo” tem aí uma acepção específica. “O utilitarismo é uma tecnologia do governo, assim como o direito público era, na época da razão de Estado, a forma de reflexão ou, se quiserem, a tecnologia jurídica com a qual se procurava limitar a linha de tendência indefinida da razão de Estado”223. Frisemos isso: o
utilitarismo é uma tecnologia jurídica e cada arte de governar tem a sua. Ela consiste sempre em uma maneira de utilizar o direito, as leis, os procedimentos, as práticas e as instituições judiciárias, para realizar os fins do governo. Convém observar que, nessa história, o “radicalismo” muda de lado. Se, entre o fim do século XVII e o início do século XVIII, trata- se de um radicalismo jurídico, que se opõe ao governo dos políticos, cerca de cem anos mais tarde, o radicalismo passa a ser político e vai ser objetado tanto contra a razão de Estado quanto contra à crítica feita a ela pelos juristas. A crítica dos juristas, digamos, puros à razão de Estado é substituída pela crítica dos economistas que também são juristas, como Bentham. E essa se baseia no problema da utilidade, formulado do ponto de vista de um utilitarismo político.
Ainda há mais duas distinções importantes a fazer a esse respeito. Enquanto na via jurídica a lei é a expressão de uma vontade coletiva, na via político-econômica utilitarista ela será o resultado de uma transação em que se põem face a face, de um lado, o poder de intervenção do Estado e, de outro lado, a independência dos indivíduos. Essa primeira distinção desemboca numa segunda, que diz respeito ao problema da liberdade, que será concebida ora como um direito a ser exercido pelos sujeitos, ora como a independência dos governados diante dos governantes. “Temos portanto duas concepções de liberdade, uma concebida a partir dos
221 NBP, p. 55. 222 Cf. NBP, p. 56. 223 NBP, p. 56.
direitos do homem, a outra percebida a partir da independência dos governados”224. Portanto, o
problema dos direitos humanos é um problema de direito no sentido clássico, já o problema da independência dos governados é relativo à governamentalidade e a resistência que pode ser exercida contra ela.
Contudo, a diferença entre esses dois sistemas, o do direito e o da economia política, o do radicalismo jurídico e o do utilitarismo, não deve ser tomada de maneira dicotômica. Nesse contexto, Foucault225 faz uma importante consideração acerca do estatuto do heterogêneo na
pesquisa histórica. A tendência dominante consiste em pensar um par heterogêneo de acordo com um princípio de exclusão, de modo que nunca é possível a coexistência, nem a conexão, nem o acoplamento dos elementos distintos. A lógica de pesquisa que Foucault adota “tem por função estabelecer quais são as conexões possíveis entre termos díspares e que permanecem díspares”226. Não se trata, portanto, de homogeneizar a relação entre os elementos heterogêneos,
mas também não se trata de excluir um em detrimento do outro. Trata-se, antes, de acoplamentos, ou ainda, de agenciamentos entre os diferentes. Ora, no que concerne ao problema da limitação do governo, isso se aplica à distinção entre a via jurídica e a via político- econômica. Como diz Foucault:
[...] entre esses dois sistemas heterogêneos – o da axiomática revolucionária, do direito público e dos direitos do homem, e o caminho empírico e utilitário que define, a partir da necessária limitação do governo, a esfera de independência dos governados –, existe, evidentemente, uma conexão, conexão incessante, toda uma série de pontes, de passarelas, de junções.227
Assim, em certa medida, ambos os sistemas de limitação do poder, o sistema jurídico axiomático e o sistema político-econômico utilitarista, a despeito de sua heterogeneidade, cruzam-se e coexistem na contemporaneidade. Porém, a difusão de um dos sistemas foi mais bem sucedida que a do outro e ele se tornou a tendência dominante no mundo ocidental. O sistema vitorioso foi o utilitarista, que está na linha de evolução tanto do direito público quanto do liberalismo, para o qual a utilidade, individual e coletiva, é o critério para a limitação do poder soberano e para a formação do direito administrativo.
224 NBP, p. 57. 225 Cf. NBP, pp. 58-9. 226 NBP, p. 58. 227 NBP, pp. 59-60.