Como visto anteriormente, o legislador do PL 258 optou por definir que o novo Código Brasileiro de Aeronáutica será norma especial em relação ao Código de Defesa do Consumidor, e que as Convenções serão complementares àquele no que couber. Ou seja, bus- ca assim o legislador afastar integralmente o CDC de todos os tipos de contrato de transporte aéreo, seja nacional ou internacional, mesmo que o consumidor figure em um dos polos da relação.
A princípio, determinar que o novo CBA será norma especial em relação ao CDC, não constitui o foco do problema, mas, não se pode assegurar o mesmo quando se verifica quea nova legislação ao se referir a responsabilidade do transportador irá impor significativas
perdas e limitações de direitos do consumidor, quando comparada ao CDC. Sendo assim, o afastamento do CDC causaria automaticamente um retrocesso de anos de luta por direitos que protegem essa parte mais fraca na relação. Esta percepção deflui da leitura dos dispositivos do Projeto que tratam da responsabilidade do Transportador e conflitam diretamente com o CDC.
Primeiramente, os arts. 285 a 287 do PL 258 limitarão de forma geral as respon- sabilidades do fornecedor. Como se não bastasse, a responsabilidade além de limitada será subjetiva, ou seja, somente será devida mediante comprovação de dolo ou culpa:
Art. 285. A responsabilidade do transportador por danos ocorridos durante a execu- ção do contrato de transporte aéreo, está sujeita aos limites estabelecidos neste Títu- lo.
Art. 286. Os limites de indenização previstos neste Título não se aplicam se for pro- vado que o dano resultou de dolo ou culpa grave do transportador ou de seus prepos- tos.
§ 1° Para os efeitos deste artigo, ocorre o dolo ou culpa grave quando o transporta- dor ou seus prepostos quiseram o resultado ou assumiram o risco de produzi-lo. §2° O demandante deverá provar, no caso de dolo ou culpa grave dos prepostos, que estes atuavam no exercício de suas funções.
Art. 287. O transportador será responsável pelo dano ocasionado por atraso ou can- celamento de voo, ou pelo atraso na entrega da bagagem ou carga, salvo motivo de caso fortuito ou força maior.
Parágrafo único. Constituem caso fortuito ou força maior as restrições ao voo, ao pouso ou à decolagem, decorrentes de determinações da Autoridade de Aviação Ci- vil, da administração do aeródromo, da Autoridade Aeronáutica ou de qualquer ou- tra autoridade ou órgão da Administração Pública29.
Note-se que os dispositivos iniciais do Título Responsabilidade Civil caracterizam verdadeira agressão ao CDC que, em seu Art.1430, trata especificamente sobre o vício na pres- tação do serviço e impõe a responsabilidade objetiva do fornecedor.
Ademais, podemos dizer de forma análoga que os dispositivos do Projeto anteri- ormente citados podem ser interpretados como cláusulas abusivas em um contrato, a partir do momento que diminuem as responsabilidades do transportador e estabelecem como dever do consumidor a comprovação do dolo ou culpa por parte do fornecedor e sendo assim, confor- me o Art.51 do CDC seriam nulas de pleno direito:
29
BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n° 258, de 2016. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/126231>. Acesso em: 22 mai. 2018.
30Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por
vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor
pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o con- sumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a e- quidade;
V -(Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; (...)31.
Não obstante, os artigos supracitados do PL 258, o legislador continua nos artigos seguintes a sobrepujar os princípios e direitos do CDC, parecendo desconsiderá-los por com- pleto:
Art. 292. O transportador responde pelo dano decorrente: I - de morte ou lesão de passageiro, causada por acidente ocorrido durante a execução do contrato de trans- porte aéreo; II - de atraso do transporte aéreo contratado, superior a quatro horas nos horários de partida ou de chegada.
§ 1º O transportador não será responsável:
I - no caso do inciso I do caput deste artigo, se a morte ou lesão resultar, exclusiva- mente do estado de saúde do passageiro, ou se o acidente decorrer de sua culpa ex- clusiva;
II - no caso do inciso 11 do caput deste artigo, nas hipóteses de caso fortuito ou for- ça maior, previstas no Parágrafo único do Art. 287 deste Código.
(...)
Art. 295. A responsabilidade do transportador por dano decorrente da destruição, perda ou avaria na devolução da bagagem despachada, ocorrido durante a execução do contrato de transporte aéreo limita-se, em relação a cada passageiro, ao valor es- tipulado no item 2 do Art. 22 da Convenção para a Unificação de Certas Regras Re- lativas ao Transporte Aéreo Internacional.
§ 1° No caso de destruição, perda ou avaria da bagagem o limite de responsabilidade previsto neste artigo não será aplicável se o passageiro fizer declaração especial de valor da bagagem no momento do registro de embarque, pagando uma quantia su- plementar, nos termos das condições gerais de transporte estipuladas pelo transpor- tador.
§2° Na hipótese prevista no § 1°, o transportador estará obrigado a pagar o valor de- clarado, salvo se comprovar que o valor declarado é superior ao valor real dos bens que constituem a bagagem despachada.
Ressalte-se, uma vez mais, que o legislador estipula a responsabilidade subjetiva como a ser adotada no contrato de transporte aéreo, e que no caso específico de responsabili- dade por danos à bagagem extraviada, serão aplicados os preceitos da Convenção de Varsó- via, independente do transporte aéreo ser nacional ou internacional.
A opção do legislador em declarar o Novo CBA e as Convenções como um con- junto de normas especiais que deverão prevalecer sobre as demais normas interna, e portanto, § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
31BRASIL. Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em: 31 ago. 2018.
aí incluindo o CDC, determinará a completa exclusão deste no que tange à responsabilidade civil, o que acarretará em grave problema ao ordenamento jurídico como um todo.
O fato do legislador optar pela desconsideração do Código de Defesa do Consu- midor, representará, caso a lei seja promulgada como consta do PL, um claro retrocesso, pois o nascimento do CDC nos anos 90, significou a inclusão de um código subjetivo e específico, que pautado em preceitos constitucionais, trouxe ao nosso ordenamento jurídico novos parâ- metros de boa-fé, ética, equilíbrio e harmonia das relações. Não poderia nem deveria, portan- to, o legislador infraconstitucional ao contemplar uma mudança evolutiva no sistema jurídico, relegar o CDC ao esquecimento, como se este nunca houvesse existido no ordenamento jurí- dico e ignorar totalmente as normas e princípios já incorporados à doutrina e jurisprudência brasileira pelo Códex consumerista.
Este trabalho se posiciona na direção que caso venha a ser o PL 258 promulgado com a atual redação, não deverá o legislador ignorar a aplicação do CDC quando em um caso concreto. Da mesma forma, também não deverá o operador desconsiderar a nova legislação, pois, querendo ou não,ela possui o entendimento mais atualizado do legislador sobre o direito aeronáutico e suas relações. Sendo assim, como abordado anteriormente neste trabalho, deve o operador buscar o “diálogo das fontes”, no qual diversas leis podem ser aplicadas ao mesmo caso de forma recíproca e em harmonia, conforme apregoa a doutrina:
Em resumo, hoje, na pluralidade de leis pós-modernas com seus campos de aplica- ção convergentes e flexíveis (envolvendo interesses – e direitos – coletivos, difusos, individuais homogêneos ou meramente individuais), a uma mesma relação jurídica de consumo podem ser aplicadas muitas leis, em colaboração, em dialogo, se afas- tando ou se unindo, caso a caso, com seus campos de aplicação coincidentes, em di- ferentes soluções tópicas para cada caso. É o diálogo das fontes preconizado por nosso mestre Erik Jayme.(MARQUES, 2011, p. 614).
Neste sentido, com a eficácia do novo CBA no ordenamento jurídico e ocorrendo um conflito jurídico que envolva por exemplo o extravio de bagagens, deverá o operador do direito, por meio de uma interpretação extensiva em conjunto com o CDC, determinar qual norma aplicar com base nos princípios constitucionais32.
Exemplos de antinomias legais para embasar futuramente a decisão do operador do direito não faltam. Como exemplo clássico, cite-se o conflito envolvendo o atual CBA e o CDC, quando este em 1990, trouxe ao ordenamento pátrio verdadeira revolução aos direitos do consumidor e a sua relação junto a fornecedores. Mesmo sendo o Código de Defesa do Consumidor uma norma posterior à Constituição Federal de 1988, ou seja, pensado sob a égi-
32
O diálogo das fontes é, pois, a aplicação simultânea, compatibilizadora, das normas em conflito, sob a luz da Constituição, com efeito útil para todas as leis envolvidas, mas com eficácias (brilhos) diferenciadas a cada uma das normas em colisão, de forma a atingir o efeito social (e constitucional) esperado. O “brilho” maior será da
de dos princípios constitucionais da então nova Carta Magna, e posterior também ao CBA, houve, no início de sua vigência, muita relutância e discussões, em especial nos juízos singu- lares, sobre qual norma deveria ser aplicada quando o caso concreto envolvesse relação con- sumerista. Contudo, nossos tribunais superiores souberam identificar e entender a necessidade da convivência entre as normas na sua aplicação:
Por fim, devemos mencionar a nossa opinião de que mesmo contratos regulados por leis especiais se submetem às normas gerais do CDC, em virtude do caráter de nor- mas de ordem pública interna que estas normas assumem (Art.1º). O espírito prote- tor do CDC exige que suas normas sobre cláusulas abusivas, por exemplo, sejam a- plicadas para anular cláusula presente em contrato de transporte aéreo, que exclui o direito de indenização do consumidor por vício ou fato do serviço, mesmo que tal cláusula seja permitida pela lei específica Lei 7.565, de 19.12.1986. O caso é basilar, pois a autonomia de vontade antes assegurada e protegida em lei foi afastada por norma de ordem pública, posterior e com fins sociais. Assim tem decidido a juris- prudência brasileira, em especial o STJ, que supera a indenização tarifada do trans- portador, mesmo em contratos de transporte aéreo, e aplica o CDC, com sua respon- sabilidade contratual ampla e ilimitada por danos materiais e morais: “A indenização pelos danos material e moral decorrentes do extravio de bagagem em viagem aérea domestica não está limitada à tarifa prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica, revogado, nessa parte, pelo Código de Defesa do Consumidor” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº156.240/SP, DJ, 12 de fevereiro de 2001).
No mesmo sentido também se posicionaram nossos mais importantes doutrinado- res:
As normas presentes nas leis especiais continuam válidas para regular todos os con- tratos civis ou comerciais a que se destinam; tratando-se de contrato de consumo, sua aplicação será afastada naquilo que incompatíveis com o espírito protetor do CDC. Em resumo, a jurisprudência brasileira tem demonstrado uma grande tendên- cia de compatibilizar as normas das leis especiais anteriores com o CDC, interpre- tando as normas especiais sob a “luz” do CDC e evitando a antinomia direta, pleite- ando a convivência de ambas as normas.(MARQUES, 2011,p. 649).
Observe-se, com fulcro em tudo o que já foi abordado neste trabalho que, apesar das aparentes antinomias, doutrina e jurisprudência sempre apontaram na mesma direção: não é preciso que necessariamente venha haver incompatibilidade entre o CDC e o futuro CBA, bastando, para tanto, interpretar este à luz daquele. Afinal,o CDC não trata de nenhum contra- to em especial, mas sim de todos os tipos de contratos envolvendo relações de consumo. As- sim, o contrato específico de transporte aéreo será regido pelo novo CBA sob os “olhos” do CDC, mantendo assim seus princípios e valores33.
Em defesa da tese exposta no parágrafo anterior, busca-se apoio nos ensinamentos retirados do conflito ocorrido entre o CDC e a Lei nº 9.565 de 1998 (lei seguro-saúde). Des- norma que concretizar os direitos humanos envolvidos no conflito, mas todas as leis envolvidas participarão da solução concorrentemente. (MARQUES, 2011, p. 628).
33
Este parece ser o espírito do CDC, que, seu art.7º, considera aplicáveis todos os outros “direitos” (direito do consumidor, como afirma o capítulo) que estejam previstos na legislação ordinária. Já as limitações aos novos direitos dos consumidores são consideradas nulas, se previstas nos contratos (art.51, I), e afastadas pela nova lei
tarte, esta lei não somente é especial em relação ao CDC, pois trata especificamente dos con- tratos de planos de saúde, como também é posterior. Ou seja, aqui se está diante de caso de extrema semelhança aoque poderá ocorrer quando da entrada em vigor do PL 258.
Quando a Lei seguro-saúde entrou em vigor, a discussão na jurisprudência sobre qual lei aplicar foi inevitável. Contudo, como visto anteriormente, os tribunais já colocavam em prática o diálogo das fontes e neste sentido, entenderam que a Lei nº 9.565 de 1998 não era incompatível com o CDC, mas sim que ambas eram complementares, isto porque apesar da especialidade da Lei dos planos de saúde, esta deveria ser interpretada de forma construti- va, de acordo com o CDC. Desta forma, com o intuito de gerar segurança jurídica no âmbito das relações contratuais envolvendo os planos de saúde, foi editado pelo STJ a Súmula 469, que dispunha aplicar-se o CDC aos contratos dos planos de saúde, de forma genérica. Entre- tanto, em 11.04.2018, ela foi cancelada pelo próprio Tribunal e substituída pela Súmula608, com os dizeres: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de sa- úde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”34.
Naquele julgamento, o STJ reconheceu que a norma especial e posterior ao CDC não o revogava expressamente, mas deveria ser aplicada em conformidade a este quando di- ante de uma relação de consumo, devido a sua “proteção constitucional”.
A doutrina também se posicionou segundo a perspectiva da Corte Superior:
No caso, repita-se, visualizo uma aplicação cumulativa de ambas as leis aos contra- tos novos e aplicação isolada do CDC aos contratos anteriores. Há aplicação cumu- lativa do CDC aos contratos novos, pelo menos, de forma unânime “no que couber” (Art.2º da Lei de Introdução, de 1943), uma vez que a Lei 9.656/1998 trata com mais detalhes os contratos de planos privados de assistência à saúde do que o CDC, que é norma principiológica e anterior à lei especial. A aplicação cumulativa e com- plementar dessas duas leis pode ser verificada também no plano processual, pois há legitimidade de ações ocasionada pelo CDC e legitimidade administrativa criada pe- la lei especial, tudo ao mesmo tempo, sem exclusão de um pela criação da outra (cumulativamente e complementaridade). (MARQUES, 2011,p. 657).
A posição deste trabalho é de que este mesmo entendimento poderá ser aplicado futuramente em relação ao PL 258.
Com efeito, a solução para o caso da Lei do seguro-saúde, reforça a posição de- fendida ao longo deste trabalho no sentido de que, malgrado todo o potencial conflitivo do PL 258/2016, não há que se falar, ainda, em novo embate jurídico sobre antinomia de normas, entre o novo CBA e o CDC, desde que se abra espaço para um amplo entendimento , nos de ordem pública, se previstas em leis especiais e incompatíveis com o espírito do CDC. (MARQUES, 2011, p. 651).
34BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADc ias/STJ-edita-quatro-novas-s%C3%BAmulas-e-cancela-uma-sobre-planos-de-sa%C3%BAde>. Acesso em: 17 set.2018.
moldes dos diálogo entre as fontes como forma de servir melhor tanto ao consumidor quanto à aviação comercial brasileira que efetivamente carece de uma atualização normativa.
5 CONCLUSÃO
Este trabalho visou apontar no Projeto de Lei PL 258/2016 que tramita atualmente no Senado Federal com o objetivo de substituir o vigente Código Brasileiro de Aeronáutica de 1986, pontos que sejam suscetíveis de causar a chamada antinomia legal como ordenamento jurídico já vigente e em especial o Código de Defesa do Consumidor, CDC, porém não só restrito a este.Demonstrou-se, ao longo do texto, que, a julgar pelos trabalhos realizados até aqui,parece ser intenção do legislador, não somente atualizar a legislação, mas também regu- lar novas áreas dentro do direito aeronáutico.
Contudo, no anseio por um código novo e completo que possa vigorar por um lar- go período sem grandes modificações, o legislador acabou por produzir certas áreas de atri- to,com bens juridicamente protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC e até pelo texto as Constituição Federal, em especial, no que tange ao capítulo da responsabilidade civil do transportador, e as indenizações delas decorrentes. Para tanto, aparentemente o legis- lador se baseou não somente no vigente CBA, como também nas Convenções Internacionais que tratam sobre o tema, parecendo ignorar o ordenamento jurídico consolidado.
Foi possível verificar que a nova redação das responsabilidades do transportador, ínsita ao Projeto demonstra, não somente rompe paradigmas já incrustados no ordenamento jurídico brasileiro, como os que formatam a noção da responsabilidade objetiva nas relações de consumo, mas, vai além, como quando determina a superioridade do novo CBA sobre o toda a legislação interna, o que certamente ocasionará a perda de direitos já assegurados ao consumidor, sempre mitigando as obrigações do transportador.
O estudo identificou alguns dos possíveis conflitos de normas com potencial de ser levado o judiciário futuramente, caso o PL 258 seja sancionado com a presente redação e, apoiado na doutrina e a jurisprudência sobre antinomia de normas, concluiu ser a aplicação da teoria do diálogo das fontes, a qual prevê a possibilidade de duas normas tratando do mesmo tema coexistirem pacificamente em um único sistema jurídico, a mais indicada solução para a eventualidade da promulgação do PL 258 sem outras modificações.
Ao se posicionar no sentido que o diálogo das fontes pode ser o caminho ideal pa- ra solucionar possíveis conflitos, o trabalho trouxe à tona casos análogos já tratados por nossa jurisprudência, comprovando que há mecanismos para que o novo CBA seja bem-vindo e conviva pacificamente com o ordenamento jurídico já consolidado.
Demonstrou-se, com a abordagem da teoria do diálogo das fontes, que a possibili- dade de convivência harmônica entre o novo CBA e o CDC será viável, desde que o operador do direito interprete o primeiro, conforme os princípios e valores trazidos pelo segundo, visto
que este ingressou no ordenamento jurídico atendendo ao comando da Constituição Federal e sua principiologia.
Por fim, entende-se que para continuarmos com um sistema jurídico “saudável” e que transmita segurança as relações que regula, deverá o operador sempre levar em conside- ração a evolução na solução de antinomia das normas, devendo primar pela harmonização de normas e integração de todo o sistema, não somente respeitando os dispositivos existentes,