Os precedentes no Novo CPC

O art. 926 do novo Código estabelece a necessidade de observância das decisões anteriormente proferidas pelos Tribunais, a fim de manter a jurisprudência

“estável, íntegra e coerente”.

434 MARINONI, L. G. Uma nova realidade diante do projeto de CPC, p. 828.

435 NERY JUNIOR, N.; ABBOUD, G. Stare decisis vs direito jurisprudencial, 500.

436 DERZI, M. de A. M.; BUSTAMANTE, T. da R. O efeito vinculante e o princípio da motivação das decisões judiciais, p. 352.

437 MITIDIERO, D. Precedentes, jurisprudência e súmulas no Novo Código de Processo Civil Brasileiro, p. 8.

438 ABBOUD, G.; CAVALCANTI, M. de A. Interpretação e aplicação dos provimentos vinculantes do Novo Código de Processo Civil a partir do paradigma do pós-positivismo, p. 12.

O dispositivo subsequente estabelece um rol de decisões que devem ser observadas pelos juízes e tribunais: “I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.

O art. 927, contudo, não diz que essas decisões são precedentes, nem que apenas elas seriam precedentes no ordenamento brasileiro. Como o precedente é construído em casos posteriores, conforme mencionado acima, um enunciado normativo como as súmulas ou a decisão de casos repetitivos não pode ser considerado como precedente, ao menos não nos mesmos termos do sistema de common law.⁴³⁹ Além disso, as decisões que não se enquadrarem nas hipóteses desse dispositivo, podem ser consideradas como precedentes, a depender de sua aplicação posterior, embora apenas com caráter persuasivo, não vinculante.

Pelo novo Código, os próprios Tribunais devem determinar quais são seus precedentes e organizá-los de acordo com a questão jurídica decidida.⁴⁴⁰ Tal previsão dá a impressão de que ou os nossos precedentes são as decisões anteriores dos Tribunais, equiparando o termo à jurisprudência – sendo, nessa perspectiva, inócuo, a não ser pela previsão legislativa de organização de acordo com a questão jurídica decidida⁴⁴¹ –, ou os Tribunais terão a possibilidade de selecionar as suas decisões que são e as que não são precedentes – sendo, então, um sistema que não é, efetivamente, de precedentes, pois as decisões e as matérias vinculantes são definidas de forma prévia.

A previsão contida no art. 927 do novo CPC, portanto, é uma opção legislativa pela vinculatividade de determinadas decisões, com a finalidade de resolver casos presentes e futuros, “independentemente da qualidade e da

439 NERY JUNIOR, N.; ABBOUD, G. Stare decisis vs direito jurisprudencial, 489-490.

440 Dispõe o Art. 927, §5º, do novo CPC: “Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores”.

441 A organização dos precedentes de acordo com a “questão jurídica decidida” também afasta o sistema brasileiro de um sistema de precedentes, na medida em que, no common law, os elementos essenciais para a compreensão dos precedentes são os fatos. A organização pela

“questão jurídica decidida” já é razoavelmente feita pela ementa dos julgados.

consistência da conclusão de suas decisões”.⁴⁴² Com isso, a fixação de entendimento sobre determinadas questões pelos Tribunais encerraria o debate e deveria ser aplicada para a solução de casos repetitivos posteriores, como ocorre com o julgamento de recursos repetitivos; todavia, a ideia de precedente do sistema da common law trata a decisão anterior como início do debate,⁴⁴³ não como a solução pronta a ser dada ao caso posterior. Assim, a forma de definição das decisões vinculantes adotada pela nova legislação acaba sendo mais “um instrumento para gestão de processos nos Tribunais Superiores do que um mecanismo apto a privilegiar a casuística, a igualdade e a coerência do ordenamento”.⁴⁴⁴

Sob um aspecto teórico, os precedentes norte-americanos possuem uma forte vinculação com a argumentação jurídica no momento de interpretação e aplicação do Direito, sendo a estrutura argumentativa tópica, relacionada a casos concretos.⁴⁴⁵ Sob um ponto de vista prático, as decisões anteriores tomadas pelos Tribunais estadunidenses são um instrumento de trabalho dos juristas,⁴⁴⁶ ainda que sem os efeitos vinculantes, pretendidos a partir do novo CPC.

Diante dessas considerações, é importante ter sempre em mente que a finalidade dos precedentes é conferir uniformidade à resposta estatal oferecida para casos semelhantes, não atribuir função legislativa aos Tribunais ou engessar a argumentação jurídica.

A vantagem do destaque que se dá a um sistema de precedentes é buscar um maior esforço argumentativo das partes e dos magistrados na justificação de seus entendimentos, ao mesmo tempo em que se pretende uma consideração maior da disputa argumentativa que já foi travada em âmbito judicial em ações anteriores.⁴⁴⁷ O grande problema da variação da jurisprudência e da existência de decisões diferentes para casos semelhantes é a ausência de critérios e de justificação da diferença ou da alteração de entendimento, o que viola a segurança jurídica. A ideia dos precedentes pode auxiliar desde que, para solucionar uma

442 ABBOUD, G.; CAVALCANTI, M. de A. Interpretação e aplicação dos provimentos vinculantes do Novo Código de Processo Civil a partir do paradigma do pós-positivismo, p. 15.

443 NUNES, D.; PATRUS, R. D. Uma breve notícia sobre o procedimento-modelo alemão e sobre as tendências brasileiras de padronização decisória, p. 473.

444 NERY JUNIOR, N.; ABBOUD, G. Stare decisis vs direito jurisprudencial, p. 505.

445 TARUFFO, M. Precedente e jurisprudência, p. 140.

446 TARUFFO, M. Precedente e jurisprudência, p. 141.

447 Sobre as dificuldades de deliberação em razão de normas internas e práticas das Cortes brasileiras, ver SILVA, V. A. da. Deciding without deliberating.

dificuldade prática de ausência de fundamentação suficiente, não acabe criando outro problema, de igual relevância – engessamento do entendimento dos Tribunais.