Como se pretendeu demonstrar, há uma relação direta entre a jurisdicionalização e o grau de efetivação de direitos individuais na execução penal. A superação da concepção administrativista representou inegável avanço no que diz com o reconhecimento de que o cidadão condenado mantém status de sujeito de direitos a serem respeitados, muitos dos quais não afetados pela condenação.
Contudo, deve-se perceber que jurisdicionalizar a execução penal é preciso, porém não é tudo. Basta pensar que a chamada fase de conhecimento do processo se desenvolve integralmente em ambiente jurisdicionalizado e, ainda assim, em largos espaços, direitos e garantias individuais dos acusados são vilipendiados, não raro em face de posição dos próprios órgãos jurisdicionais.
Isso porque no Brasil – mas não apenas aqui –, em que pese jurisdicionalizado o processo de conhecimento, o sistema processual penal é eminentemente inquisitorial e, portanto, antidemocrático na matriz224.
Logo, para compreender a lógica que rege a execução penal é necessário ir além, incursionando no estudo dos sistemas processuais penais, dado que a lógica sistêmica também pode se estender aos domínios execucionais.
Na doutrina, há três modelos explicativos acerca dos sistemas execucionais penais, havendo quem sustente que a execução penal representa atividade administrativa, jurisdicional ou mista225.
224 COUTINHO, J. N. M. Sistema Acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado.
Revista de Informação Legislativa. v. 46, n. 183 (jul./set. 2009), p. 103-115; COUTINHO, J. N. M. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: _____ (Coord). Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2001, p. 3-55; VASSALI, Giuliano. Introduzione. In:
GARLATI, Lorena (Coord.). L’inconscio Inquisitorio: L’eredità del Codice Rocco la Cultura Processualpenalistica Italiana. Milano: Giuffrè, 2010, p. 9-22.
225 PRADO, Fernando de Albuquerque. Estudos e Questões de Processo Penal. São Paulo: Max Limonad, 1954, p. 160 e ss.
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As posições puramente administrativistas são raras na atualidade226, sendo que o debate majoritário está centrado nas concepções jurisdicional e mista da execução penal. E tanto os que defendem a concepção mista como os que sustentam a posição jurisdicional compreendem que superar o modelo administrativista representa um passo adiante na realização de direitos dos condenados227.
Independentemente da adoção de uma ou outra posição – jurisdicional ou mista –, duas questões essenciais devem ser postas em relevo.
Primeiramente, deve-se compreender com exatidão o sentido e o alcance da expressão “sistema”, para então se poder entender o que seriam os sistemas misto ou jurisdicional na execução penal.
Em segundo lugar, deve-se repetir que pensar a execução penal exclusivamente a partir de uma matriz ou outra é insuficiente, pois não basta jurisdicionalizar – total ou parcialmente – a execução penal para que as garantias individuais do cidadão encarcerado sejam respeitadas em sua integralidade.
No que tange a esses aspectos, o estudo sobre os modelos execucionais deve ser cotejado com os sistemas processuais penais (acusatório, inquisitório e misto), partindo-se da premissa segundo a qual a execução penal somente poderá ser considerada democrática se – para além de se inserir em um cotexto jurisdicional – abandonar a mentalidade inquisitorial228.
226 Na defesa da natureza exclusivamente administrativa da execução penal, ainda que desenvolvida em ambiente processual, cf.: SILVA, Adhemar Raymundo da. Estudos de Direito Processual Penal. Bahia:
Livraria Progresso Editora, 1957, p. 57-68. Sustentando que a execução penal não constitui nem atividade jurisdicional, nem atividade processual, cf.: SANTORO, A. L’esecuzione ... op. cit., p. 164.
227 Na defesa da natureza mista – administrativa e jurisdicional – da execução penal, cf.: GRINOVER, Ada Pellegrini. Natureza Jurídica da Execução Penal. In: _______; FERRAZ, Anna Cândida da Cunha (Orgs.). Execução Penal. São Paulo: Max Limonad, 1987, p. 5-13; NUNES, Adeildo. Da Execução Penal. 2ª ed., rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 35. Na defesa da natureza jurisdicional da execução penal, cf.: ROIG, R. D. E. Execução ... op. cit., p. 104-105.
228 LOPES JUNIOR, A. Revisitando ... op. cit., p. 372-373; CARVALHO, S. Pena ... op. cit., p. 164-177;
CARVALHO, S. Execução da Pena e Sistema Acusatório: Leitura desde o Paradigma do Garantismo Jurídico-Penal. In: BONATO, Gilson. Direito Penal e Processual Penal: Uma Visão Garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 211: “(...) é ineficaz jurisdicionalizar o processo de execução penal se este sistema for concebido através de premissas inquisitoriais. É que somente podemos atingir determinado grau de garantias se concebermos o processo de execução penal com feição acusatória.”
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No estudo sistemático, segue-se pela matriz kantiana, através da qual o sistema é conceituado como um conjunto de elementos ordenados de forma pretensamente lógica, através de um princípio unificador. O princípio é tomado como ideia única – indivisível, portanto –, e dele derivam os demais elementos, todos secundários, que compõem o sistema229.
Transportada essa lógica ao direito processual penal, tem-se reconhecido historicamente a existência de dois sistemas, quais sejam, o acusatório e o inquisitório, sendo o primeiro regido pelo princípio dispositivo e o segundo pelo princípio inquisitivo230. A distinção entre os princípios é objeto de forte divergência doutrinária.
O critério dominante por diversos anos na literatura processual penal pátria foi aquele difundido no âmbito da escola paulista de processo e consistente na separação formal de funções. Segundo este critério, o sistema processual penal será orientado pelo princípio inquisitivo se as atividades de julgamento, acusação e defesa estiverem concentradas em um mesmo órgão e, por outro lado, se estas atividades forem desenvolvidas por órgãos distintos – v.g. acusação pelo órgão do Ministério Público, defesa por advogado e julgamento por juiz –, o sistema processual terá por base o princípio dispositivo231.
Uma análise histórica dos sistemas processuais penais indica que o critério da separação formal é insuficiente para diferenciar os princípios inquisitivo e dispositivo e, via de consequência, os sistemas inquisitório e acusatório. Com efeito, ninguém nega que aglutinar as funções de julgamento, acusação e/ou
229 KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Trad. Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2001, p.
584-585.
230 COUTINHO, J. N. M. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro.
Revista da Faculdade de Direito da UFPR. a. 30, n. 30, 1998, p. 165; COUTINHO, J. N. M. O Papel ...
op. cit., p. 16-17.
231 MARQUES, José Frederico. Estudos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p.
21: "Duas formas pode então assumir o processo, conforme o princípio que o inspire: ou a acusatória, ou a inquisitória. O princípio inquisitivo significa a investigação unilateral da verdade, enquanto o acusatório traduz a regra de que a descoberta da verdade se opera através do exercício de funções específicas e distintas, dos órgãos fundamentais do processo.". A concepção é posteriormente reafirmada em:
MARQUES, J. F. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. Rio de Janeiro – São Paulo: Forense, 1961, p. 62-63. Posteriormente, diversos discípulos de FREDERICO MARQUES mantiveram essa posição, como por exemplo: GRINOVER, A. P. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. a. 7, n. 27. (jul./set. 1999), p. 71-79.
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defesa em um mesmo órgão implica um sistema processual antidemocrático, porém a simples separação formal entre as funções não garante um modelo processual acusatório232.
Portanto, é necessário um critério que transcenda o âmbito meramente formal, pelo qual as atividades de julgamento, acusação e defesa não se sobreponham do ponto de vista material. E tratando-se o processo penal de atividade recognitiva233, parece sintomático que a atividade probatória assume posição central na definição do sistema processual penal. Afinal, é a partir das provas que se permite ao órgão jurisdicional o conhecimento possível do caso penal, de modo a se poder pensar no juiz como destinatário das provas, não devendo atuar de maneira a produzir de ofício os elementos de convicção no processo.
Assim, a diferenciação entre os sistemas inquisitório e acusatório deve seguir o critério da gestão da prova. A partir desse critério, se a gestão das provas estiver a cargo exclusivo de acusação e defesa, o processo será regido pelo princípio dispositivo e o sistema processual penal será acusatório. Por outro lado, se a iniciativa probatória puder ser desempenhada de ofício – ainda que de forma subsidiária ou complementar – pelo órgão jurisdicional, o processo será orientado pelo princípio inquisitivo e o sistema processual penal será inquisitório234.
232 CORDERO, Franco. Guida Alla Procedura Penale. Torino: UTET, 1986, p. 47: "O estilo inquisitório inverte as perspectivas: o processo se torna atividade terapêutica; a pena é um medicamento;
queira ou não, é necessário que o imputado coopere; (...) Esse axioma explica a máquina inteira. O aspecto mais visível está no fato de que trabalha sem uma demanda, mas no fundo isso é dado secundário:
a lógica inquisitória não repugna as ações obrigatoriamente exercitadas por órgãos destinados à repressão;
(...) É falso que método inquisitório equivalha a processo sem autor: nas Ordonnance criminelle 1670, monumento do engenho inquisitorial, o monopólio da ação cabia aos hommes du roi (...). [Trad. de: "Lo stile inquisitorio rovescia le prospettive: il proceso diventa affare terapeutico; la pena è una medicina;
voglia o no, bisogna che l'imputato cooperi; (...) Quest'assioma spiega l'intera macchina. L'aspetto più visibile ste nel fatoo che lavori senza una domanda, ma in fondo, è dato secondario: alla logica inquisitoria non ripugnano le azioni obbligatoriamente esercitate da organi intesi alla repressione; (...) È falso che metodo inquisitorio equivalga a proceso senza atore: nell'ordonnance criminelle 1670, monumento dell'ingegno inquisitoriale, il monopolio dell'azione spetta agli hommes du roi (...)."]
233 COUTINHO, J. N. M. Glosas ao Verdade, Dúvida e Certeza, de Francesco Carnelutti, para os Operadores do Direito. Revista de Estudos Criminais. a. 4, n. 14, 2004, p. 79: "Falar de processo, todavia, é, antes de tudo, falar de atividade recognitiva: a um juiz com jurisdição que não sabe, mas que precisa saber, dá-se a missão (mais preciso seria dizer Poder, com o peso que o substantivo tem) de dizer o direito no caso concreto (...) razão por que precisamos da coisa julgada."
234 COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 24.
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A adoção da separação formal de funções ou da gestão da prova como critério distintivo entre os princípios não representa mero diletantismo acadêmico. Ao contrário, definir o princípio fundante a partir de um critério ou outro pode conduzir a conclusões opostas quanto à base democrática ou antidemocrática do sistema processual penal.
Exemplo disso é o Brasil, em que a adoção do critério da separação formal conduz à conclusão de que o sistema processual seria orientado pelo princípio dispositivo – dado que as funções de julgamento, acusação e defesa são atribuídas a órgãos distintos –, porém, ao se pensar o sistema processual a partir da gestão da prova, conclui-se que o princípio fundante do sistema seria o inquisitivo, pois a regra do art. 156, do CPP, possibilita a iniciativa probatória de ofício pelo juiz tanto na fase de investigação preliminar como durante o processo.
Importante ainda reconhecer que, enquanto modelos históricos, não há na modernidade sistemas processuais puros, ou seja, não se conhece na atualidade sistemas que sejam exclusivamente inquisitoriais ou acusatórios. Assim, todos os sistemas processuais penais modernos são mistos235.
É necessário, contudo, bastante cautela na definição do que seja um sistema misto, a fim de se não desnaturar o próprio conceito de sistema. Partindo-se da concepção sistêmica adotada, o sistema misto não pode Partindo-ser originado da fusão dos princípios inquisitivo e dispositivo – que são indivisíveis, não podendo originar um “princípio misto” –, nem mesmo da coexistência de ambos em um mesmo sistema, pois cada sistema se origina de um único princípio:
"Salvo os menos avisados, todos sustentam que não temos, hoje, sistemas puros, na forma clássica como foram estruturados. Se assim o é, vigora sempre sistemas mistos, dos quais, não poucas vezes, tem-se uma visão equivocada (ou deturpada), justo porque, na sua inteireza, acaba recepcionado como um terceiro sistema, o que não é verdadeiro. O dito
235 PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di Procedura Penale. 4ª ed. Padova: Cedam, 1985, p. 20-21:
"Ocorre esclarecer imediatamente que em nenhum País hoje é mais adotado nem o sistema acusatório puro nem aquele inquisitório." [Trad. de: "Ocorre precisare subito che in nessun Paaese oggi è più accolto ne il sistema accusatorio puro ne quello inquisitorio."]
86 sistema misto, reformado ou napoleônico é a conjugação dos outros dois, mas não tem um princípio unificador próprio, sendo certo que ou é essencialmente inquisitório (como o nosso), com algo (características secundárias) provenientes do sistema acusatório, ou é essencialmente acusatório, com alguns elementos característicos (novamente secundários) recolhidos do sistema inquisitório. Por isso, só formalmente podemos considerá-lo como um terceiro sistema, mantendo viva, sempre, a noção referente a seu princípio unificador."236
Ser misto, portanto, significa que o sistema ou é orientado pelo princípio inquisitivo, com características secundárias provenientes do sistema acusatório, ou é orientado pelo princípio dispositivo, com características secundárias oriundas do sistema inquisitório.
Transportada a lógica sistêmica ao âmbito da execução penal, poder-se-ia traçar um paralelo das concepções execucionais administrativista, jurisdicional e mista com os sistemas inquisitório, acusatório e misto, respectivamente, sem que se desnature a concepção sistêmica e a noção de princípio unificador237. E caso se pretenda um processo de execução penal de bases democráticas, é essencial que seja ele orientado pelo princípio dispositivo.
2.2. Execução Penal como Atividade Administrativa: administrativizar é,