Os tempos anteriores a 1988: do SPI à FUNAI, passando pelo

Código Civil Brasileiro e o “Estatuto do Índio”

Tal qual ocorrido com a Constituição do Império, a perspectiva republicana de tratamento dos índios como seres humanos e do reconhecimento legal de seus direitos acabou sendo frustrada pelo silêncio da Constituição Brasileira de 1891 quando aos indígenas e suas terras. É o que anota Santos Filho (2005), como se vê:

Amoldada ao modelo norte-americano, nela não constou nenhuma previsão relacionada aos índios. Seguindo a Constituição do Império, não adotou as idéias positivistas norteadoras da proposta constituinte de 1890, que considerava a existência dos povos

indígenas e assegurava a não-violação de seus territórios (SANTOS FILHO, 2005, p. 33).

O artigo 64 desse texto Constitucional32 transferiu as terras devolutas para os Estados Federados, permanecendo a União com o domínio das terras necessárias à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, e para a construção de estradas de ferro. Ocorreu, no entanto, que a primeira Constituição da República, ao tratar do tema das terras indígenas, acabou gerando confusão ao fazer perdurar interpretação segundo a qual teriam também elas sido transferidas para os Estados Federados.

Na verdade, o que teria sido passado aos Estados Federados, por força da redação do artigo 64 da Constituição de 1891, seriam as terras devolutas, dentre as quais aquelas decorrentes dos aldeamentos extintos. Significa dizer: nem as terras dos aldeamentos não extintos, e nem as terras imemoriais indígenas poderiam ser consideradas devolutas. Vai nessa linha de pensamento Galvão (2005), para quem

Resta insofismável que, ao dispor desse modo, não transferiu a primeira Constituição Republicana, aos Estados, os aldeamentos indígenas que não se encontravam extintos e que, portanto, pertenciam aos índios e nem, tampouco, as terras das reservas indígenas, terras públicas que continuaram integrando o patrimônio da União, afetadas ao usufruto deles, visto sobre elas não haver incidido a norma do referido artigo 64 (GALVÃO, 2005, p. 481).

Não obstante isso, como citado por Santos Filho (2005, p. 34), no Estado de São Paulo, por exemplo, em 05 de janeiro de 1900, foi editado o Decreto n. 734, verificando-se episódio de espólio abusivo do patrimônio indígena, na medida em que tal diploma normativo estabeleceu que as terras dos aldeamentos seriam terras devolutas, pertencendo, assim, àquela Unidade da Federação.

Tais esbulhos de terras pertencentes aos índios só tiveram fim com a edição do Decreto n. 736, de 06 de abril de 1936, que viria a incumbir, em seu artigo 3º, letra “a”, o Serviço de Proteção aos Índios (SPI) – do qual se falará a seguir – da

32 _{“Artigo 64 - Pertencem aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus}

respectivos territórios, cabendo à União somente a porção do território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais.

Parágrafo único - Os próprios nacionais, que não forem necessários para o serviço da União, passarão ao domínio dos Estados, em cujo território estiverem situados.”

atribuição legal de “impedir que as terras habitadas pelos silvícolas sejam tratadas como se devolutas fossem” (SANTOS FILHO, 2005, p. 34).

No ponto, é de se dizer que o período republicano é marcado também pela separação entre Estado e Igreja, perdendo esta última a sua condição oficial, deixando ainda a catequese de ser atribuição do governo. Ao mesmo tempo, diante da constatação de que a evangelização indígena, nos anos anteriores, não havia conseguido, de forma substancial, converter os índios ou defender seu território contra invasores, nem impedir o seu extermínio pelas doenças decorrentes do contato com não-índios, surge a idéia de substituí-la por uma ação de assistência e proteção leiga e privativa do Estado.

De se lembrar que o Brasil, tendo consolidado suas fronteiras no período anterior, vive no início da República um processo de afirmação de sua atuação governamental, expandindo sua presença para rincões até então totalmente esquecidos da presença estatal, como, a respeito, lembra-nos Lima (1992):

O pano de fundo desse processo de expansão estatal, cenário mais geral do período, estava na transição para uma configuração social em que o trabalho livre se tornava dominante nas atividades centrais da economia, numa sociedade herdeira de sistemas de repressão da força-de-trabalho legalmente definidos (LIMA, 1992, p. 156).

Surgiu, assim, o Serviço de Proteção aos Índios (SPI), mediante a edição do Decreto n. 8.072, de 20 de junho de 1910, da palavra do Presidente Nilo Peçanha, tratando-se da primeira instituição de poder formal criada para gerir a relação entre os povos indígenas, os distintos grupos da sociedade brasileira e os demais aparelhos de poder (LIMA, 1992, 155). A este importante acontecimento Peret (1975) também faz alusão, como se vê:

Finalmente, em 10 de setembro de 1910, Rodolpho Miranda, Ministro da Agricultura, inaugurou o Serviço de Proteção aos Índios, no qual os ideais de José Bonifácio foram realizados com o concurso do professor Sérgio de Carvalho, em acordo com o Cel. Cândido Mariano Rondon, que dirigiu o Serviço (PERET, 1975, p. 19).

O SPI, vinculado inicialmente ao Ministério da Indústria e Comércio – sendo mais tarde agregado ao Ministério do Trabalho, e, a seguir, ao Ministério da Guerra,

teve por primeiro titular o então Tenente-Coronel Cândido Mariano da Silva Rondon33, que havia montado um ideário indigenista durante os anos em que chefiara missões de estabelecimento de linhas telegráficas no interior da selva amazônica, numa verdadeira marcha para o oeste brasileiro (LIMA, 1992, p. 158).

Ao mesmo tempo em que geriu ações no intuito de unir todos os Estados da República pelo telégrafo nacional, desbravando territórios até então inexplorados, partindo do centro-oeste aos confins do Acre, fazendo-lhe o reconhecimento estratégico, geográfico e econômico, em tal interiorização Rondon tivera contato com os indígenas que habitavam aquela região, sentindo os efeitos desagregadores da intromissão de valores sócio-econômico-culturais ocidentais sobre as populações da selva. Foi, assim, natural a sua escolha, em 1910, para dirigir o Serviço a ser criado, de onde só sairia em 1930, já General.

Rondon, como militar que era, em suas ações abriu mão da força em favor do lema “Morrer se preciso for, matar nunca”, sendo, segundo Ribeiro (1996), o ponto mais alto do humanismo brasileiro, como se vê a seguir:

Maior, porém, que a obra científica, foi a humanística. Num tempo em que os índios eram espingardeados como feras junto a zonas povoadas próximas a cidades modernas como São Paulo, Rondon, ao penetrar nos sertões mais ermos, fora ao encontro das tribos mais aguerridas do país, levando-lhes uma mensagem de paz e abrindo novas perspectivas nas relações da sociedade brasileira com povos indígenas. Através de sua ação indigenista, Rondon provara que era possível chamar a tribo mais hostil ao convívio pacífico da sociedade brasileira, por métodos persuasórios. Sua equipe havia atravessado territórios das tribos mais temidas, nas quais ninguém antes ousara penetrar, sem jamais hostilizá-las, e acabando por conquistar a confiança e a amizade dos índios (RIBEIRO, 1996, p. 136).

A ação protecionista do SPI, a qual, segundo Lima (1992, p. 159-166), era organizada em unidades de ação com distintas amplitudes territoriais – postos indígenas, delegacias e inspetorias regionais –, em seus 57 anos de existência foi efetivada sobremaneira com a “pacificação” de grupos indígenas, tendo por ênfase a educação enquanto via de incorporação dos índios à sociedade brasileira, abrangendo tanto atividades físicas quanto o ensino agrícola e de moral e cívica, já

33 _{Cândido Mariano da Silva Rondon era, inclusive, filho de mãe índia, possuidor de sangue}

que também se reconhecia que os índios eram potenciais guardas de nossas fronteiras, pois que dotados de características guerreiras inatas. Ainda consoante Lima (1992),

Ainda que tal tenha-se dado, a proteção oficial manteria ao longo de toda a existência do Serviço a intenção de transformar os índios em pequenos produtores rurais capazes de se auto-sustentarem, apesar de distintas visões do ser indígena terem dado ensejo a diferentes construções discursivas. A idéia de transitoriedade do índio (Leite e Lima, 1986; Lima, 1989b:141-56) teria o peso de um esquema mental profundamente imbricado na prática do Serviço, mesmo quando supostamente já tivesse sido abandonada enquanto suporte do exercício do poder de Estado sobre os índios, alicerce que seria de uma das inovações trazidas pelo SPI, apresentada em 1911 ao Ministro da Agricultura Pedro de Toledo: a proposta de um regime jurídico especial para os índios, que se materializaria no Código Civil, e particularmente na Lei n. 5.484, de 27/06/1928 (LIMA 1992, p. 159- 160).

Efetivamente, o Código Civil de 191634 viria a promover uma reorientação da tutela orfanológica dos índios, impondo-lhes o regime tutelar, na linha do que já se fizera anteriormente no Brasil-Império, a ser exercida por meio de órgãos do Poder Executivo – o SPI, depois sucedido pela FUNAI –, ficando os indígenas caracterizados como relativamente incapazes, a depender do grau de contato com a civilização não-índia, sob a justificativa de que não fossem lesados economicamente nas suas relações com o restante da sociedade brasileira, refletindo as teorias da inferioridade dos nativos e os objetivos de sua integração na comunhão nacional (LIMA, 1992, p. 160).

Certo é que as discussões sobre a capacidade jurídica dos índios havidas quando da aprovação do Código Civil tiveram ressonância na formulação dos princípios que nortearam o SPI quando foi criado, direcionando-se tal repartição governamental para o objetivo central de atender ao indígena em regime tutelar, preparando-o para uma integração à comunidade nacional. Exatamente em sintonia com essa perspectiva de assimilação é que houve a sua estruturação em núcleos

34 _{“Artigo 6º. São incapazes, relativamente a certos atos(art.14, I), ou à maneira de os exercer:}

I – os maiores de (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos (arts. 154 a 156); II – os pródigos;

III – os sivílcolas.

Parágrafo único – Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se forem adaptando à civilização do País.”

de atração, povoações indígenas e centros agrícolas, conforme a graduação das situações por que passavam os índios, desde o estabelecimento dos primeiros contatos, até o ponto de viverem intermitentemente e depois de forma permanente com a sociedade envolvente (ALVAREZ, 2001, p. 211-212).

Essa legislação tutelar, para alguns, como Santos Filho (2005, p. 37), dava mais oportunidades para os índios exercerem seus direitos, deixando eles de serem tratados como pessoas deficientes, reconhecendo-lhes a condição de pessoas merecedoras de tratamento especial. Acerca do instituto da tutela indígena, Alvarez (2001, p. 212), na mesma linha de raciocínio, entende que, embora tivesse o propósito da “transformação do índio em um ‘não-índio’, será a primeira vez em que as organizações indígenas começam a ser respeitadas, assim como as suas terras e o direito de cultuarem valores, tradições e hábitos próprios”.

Para outros autores, porém, como Pagliarini (2000, p. 51), a tutela dos índios é vista como empecilho à livre expressão política dos povos indígenas, à administração de seus territórios, ao acesso aos serviços públicos ou mesmo ao mercado de trabalho.

De qualquer sorte, tema marcante no período, com a criação do SPI ocorreu sensível mudança de visão do Estado Brasileiro com relação aos indígenas, já que, com o Decreto n. 8.072/1910, rompe-se o silêncio legislativo até então vigente que proporcionava o crescente esbulho de terras e a extinção de muitas comunidades índias, não se podendo negar que, como afirma Moura (2001, p. 234), sob a orientação do Marechal Rondon, durante algumas décadas, no bojo de sua atuação institucional, o SPI teve um papel decisivo nos esforços para frear a violência e o genocídio praticados contra os povos indígenas, o que é confirmado por Colaço (2003, p. 84), ao referir que “Por meio do SPI conteve-se a repressão e o extermínio, alguns territórios foram reservados e muitas populações foram preservadas”.

Com a edição da Constituição Federal de 1934, estabeleceu-se expressamente a competência da União para legislar sobre a integração do índio à comunidade nacional, tratando-se do primeiro diploma constitucional brasileiro em que os povos indígenas se tornaram uma preocupação nacional, a ponto de fazer- se, no seu bojo, referência expressa aos direitos dessas comunidades. Isso ao

preconizar, em seu artigo 129, que “Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”.

Diante de tal disposição, respeita-se a posse dos indígenas, posse a que se exige a localização permanente e a proibição de alienação, o que tem como consectários lógicos, segundo Miranda (1937, p. 348-349), a nulidade absoluta de qualquer ato de disposição dessas terras, a imprescritibilidade mediante usucapião, e a rescindibilidade de sentenças que adjudiquem tais territórios a terceiros.

Ressalta-se, particularmente, que foi só a partir da edição da Carta Constitucional de 1934 que se tentou estabelecer mecanismos que fossem capazes de assegurar maior proteção aos índios, tarefa da qual acabou não se desvencilhando, não sendo capaz de alterar a ideologia que, de longa data, marcou a relação com esses povos, já que, como aponta Antunes (1998),

Há, contudo, uma linha condutora em toda a legislação, que é a de considerar os índios incapazes e somente passar a reconhecer-lhes capacidade jurídica plena, se e quando estiverem “aculturados” ou “integrados à comunhão nacional”. Ou seja, o reconhecimento dos direitos dos indígenas só é concretizado se os índios deixarem de ser índios. Uma contradição em seus próprios termos (ANTUNES, 1998, p. 150).

Com efeito, o artigo 5º dessa Carta Constitucional foi expresso ao prever a competência legislativa da União para “legislar sobre a incorporação dos silvícolas à comunhão nacional”, ficando assente a sua adesão à teoria dita “integracionista” ou “assimilacionista” – da qual se falará mais adiante –, que entende as sociedades indígenas como um estado transitório, que tende a ser incorporado na sociedade envolvente.

A Constituição Federal de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, retirando a expressa previsão de integração dos índios à comunidade nacional, praticamente repetiu a disposição da Carta Constitucional anterior, ao referir, em seu artigo 154, que “Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes, porém, vedada a alienação das mesmas”.

Na seqüência, a Carta de 1946, voltando a atribuir a competência da União para legislar sobre a incorporação dos indígenas à comunidade nacional, também

tratou do direito à terra – nisso seguindo a orientação das Cartas de 1934 e 1937 –, preceituando em seu artigo 216 que “Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem”.

A Constituição Brasileira de 1967, mantendo a competência da União para legislar sobre a incorporação dos indígenas à comunidade nacional, previu que as terras ocupadas pelos índios passavam a integrar o patrimônio da União, assegurando aos indígenas, ao mesmo tempo, em seu artigo 186, a posse permanente das terras por eles habitadas, reconhecendo-lhes, ainda, o direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades neles existentes. Ei-lo: “É assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes”.

Por sua vez, a Carta Constitucional de 1969 – introduzida em nosso ordenamento pelo Ato Institucional n. 1 –, mantendo as disposições anteriores que dizem com a inclusão na propriedade da União das terras ocupadas pelos índios (artigo 4º, inciso IV) e na sua competência para legislar sobre a incorporação dos indígenas na comunhão nacional (artigo 8º, inciso XVIII, alínea “o”), inovou, em seu artigo 198, ao deixar de reconhecer qualquer efeito a atos jurídicos de sobreposição sobre áreas indígenas. Vejamos:

Art. 198: As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos têrmos que a lei federal determinar, a êles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de tôdas as utilidades nelas existentes. § 1º Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas.

§ 2º A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a qualquer ação ou indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio.

No período republicano, é a partir da Constituição de 1934, portanto, que a posse tradicional indígena passa a ser protegida contra atos de turbação, o que, de forma geral, se manteve nas Cartas Constitucionais que lhe seguiram, ficando paulatinamente assentado, de forma incontrastável, como nos garante Santos Filho

(2005, p. 42), os direitos dos índios sobre as terras que ocupavam, como direito congênito e primário, independentemente de título ou reconhecimento formal. Bem diferente, pois, do que estava a exigir a antiga Lei de Terras – Lei n. 601/1850 – dos tempos do Império.

É claro que isto, por si só, não garantiu a plenitude da proteção aos direitos dos indígenas, pois que, como já aduziu Colaço (2003, p. 86), é de se observar em todas essas constituições e suas legislações regulamentadoras “a intenção do governo brasileiro de integrar o indígena à comunidade nacional, aniquilando a cultura indígena e desrespeitando as suas diferenças”.

Sob tal ótica, dita “assimilacionista” ou “integracionista”, as sociedades indígenas são vistas como um fenômeno em vias de extinção e sem possibilidades de permanência e de reprodução, em que a condição de “índio” é encarada como um estágio primitivo e inicial de um processo unilinear de evolução, tratando-se de um estado necessariamente transitório, que tende a desaparecer na medida de sua gradual incorporação à sociedade não-índia (CARDOSO, 1996, p. 13).

De fato, a própria criação da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), havida sob a égide da Constituição de 1967, criada para dar continuidade à política indigenista oficial, e que acabou sucedendo o Serviço de Proteção aos Índios-SPI – o qual havia se burocratizado e se tornado ineficaz para os fins que havia sido criado, inclusive sendo alvo de denúncias de corrupção, desvio administrativo e venda ilegal de terras indígenas, segundo Terena ([s.d.], p. 882) –, não conseguiu introduzir uma nova concepção sobre os índios que viesse a se afastar da teoria evolucionista, da superioridade racial dos não-índios e da política integracionista.

Sobre o tema, lembra-nos Ribeiro (2000):

Em 1967 é extinto o Serviço de Proteção aos Índios e instituída (Lei n. 5.371) a Fundação Nacional do Índio, nova designação para um órgão que não logrou cumprir os objetivos para os quais foi criado e que, desacreditado pela opinião pública, recebeu novo rótulo. O que caracteriza a administração atual da FUNAI é ser toda a sua cúpula constituída de oficiais das Forças Armadas. O artigo 198 da Constituição da República, que assegura a posse inalienável da terra pelas comunidades indígenas, é constantemente transgredido (RIBEIRO, 2000, p. 84).

A tarefa mais importante da FUNAI, em seus primeiros anos, consoante Moura (2001, p. 235), acabou sendo a elaboração do “Estatuto do Índio”, sancionado com a Lei n. 6.001/73 (Anexo A), que inclusive permanece em vigor naquilo que não contrasta com a atual Constituição.

Reitera-se, no entanto, que a edição do “Estatuto do Índio”, per se, nem por isso foi um avanço, pois que seguiu a mesma linha ideológica, no que diz com o trato da questão indígena, dos ordenamentos constitucionais editados até então, fundamentados nas intenções integracionistas, já que manteve o princípio da tutela do Estado sobre os índios, considerando-os “relativamente incapazes” para os atos da vida civil, deixando ainda expresso, em seu artigo 1º35, o propósito de “integrá- los”, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional (MOURA, 2001, p. 235).

Nessa linha, na sua tentativa de disciplinar as relações do Estado e da sociedade civil brasileira com as comunidades nativas, a Lei n. 6.001/73 acabou não se consolidando como instrumento capaz de conter a violência contra as populações índias. Ainda nessa perspectiva, consoante lembrado por Colaço (2003, p. 87), o “Estatuto do Índio” entendeu em dividir os índios brasileiros em grupos, conforme o seu grau de contato com os não-índios, como se vê de seu artigo 4º:

Art. 4º Os índios são considerados:

I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;

II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;

III - Integrados - Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua