OXIGENANDO OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO DE

Um novo pensar do contrato de trabalho não é possível sem arejar suas bases e elementos constitutivos. Contudo, não se trata de processo simples nem imediato, pois exigiria reavaliar muitas das categorias fundantes do direito individual do trabalho, o que não seria possível fazer-se num espaço limitado com é a presente pesquisa acadêmica. Mas isto não impede questionar alguns aspectos que desde logo se mostram desajustados ao papel social que o contrato de trabalho desempenha e às novas imposições trazidas pelo ordenamento jurídico-constitucional vigente.

Como já destacado em páginas anteriores, a noção de sujeito de direito pode representar uma forma de exclusão, na medida que escolhe quem atravessará os umbrais do direito.⁴⁰⁸ Portanto, somente existirá direito socialmente adequado quando se reconhecer que o centro do sistema jurídico é a pessoa humana concreta situada num espaço social, afastando-se as soluções jurídicas abstracionistas.

No direito do trabalho esta exclusão é procedida através de medidas fraudulentas no intuito de mascarar a existência de um contrato de trabalho, e, por conseqüência, a aplicação do regime jurídico laboral. Os artifícios utilizados são

407 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil, p. 179.

408 Neste sentido, remetem-se às lições de Fachin, nas obras Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo e Teoria Crítica do Direito Civil.

inúmeros e em sua maioria bem conhecidos pela doutrina e jurisprudência.⁴⁰⁹ Não obstante, percebe-se uma insistência na sustentação de requisitos teóricos e abstratos como indispensáveis ao reconhecimento de uma relação de emprego.

Desta forma, limitando-se apenas aos elementos fático-jurídicos constitutivos do contrato de trabalho, analisados ao final do capítulo anterior, conclui-se ser insustentável a exigência de configuração da pessoalidade, habitualidade e subordinação nos moldes genéricos e abstratos fixados pelo artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

A pessoalidade precisa ser analisada com maior profundidade no caso concreto que se apresenta ao direito, procurando a existência deste trabalho pessoal por trás de qualquer vestimenta jurídica que se apresente sobre o mesmo.

Usualmente vislumbra-se a pronta transformação de um trabalhador individual em empresário, através da constituição de uma pessoa jurídica prestadora de serviços.

Porém, apesar de formalmente o serviço ser prestado por uma empresa, a realidade concreta demonstra que tal pessoa jurídica muitas vezes é constituída pelo próprio trabalhador, o qual continua trabalhando pessoalmente, sem se fazer substituir.

Não se trata de fenômeno recente, pois em obra publicada no ano de 1987, Marçal Justen Filho⁴¹⁰ já alertava para este procedimento:

Também é seriada a desconsideração no caso de “pessoa jurídica empregada”.

Desconsidera-se a eficácia da pessoa jurídica intermediária para, no tocante à relação de trabalho, considerar diretamente a pessoa física do empregado perante a pessoa (física ou jurídica) do beneficiário da atividade. Restringe-se a incidência da desconsideração a esse ângulo do fenômeno jurídico. (...) Já no caso da pessoa jurídica “empregada”, a desconsideração apresenta-se, sob certo ângulo, como total (máxima). É que o direito do trabalho ignora a pessoa jurídica “empregada” e considera diretamente a pessoa jurídica beneficiária da prestação do serviço.

Portanto, os efeitos jurídicos da relação empregatícia recaem sobre o empregado e a pessoa jurídica a quem ele presta seu trabalho, tal como se inexistisse a pessoa jurídica intermediária.

409 Citam-se apenas exemplificativamente: transformação de trabalhadores pessoais em pessoas jurídicas (fenômeno chamado jocosamente de pejotismo); formalizações de contratos civis de prestação de serviços, cooperativas de mão-de-obra, terceirizações, etc.

410 JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro, p.

105.

É surpreendente a atualidade das lições ministradas por Marçal Justen Filho, pois embora se remetam a quase vinte anos atrás elas retratam uma situação fática que hoje em dia é cada vez mais comum. Saliente-se que a desconsideração da personalidade jurídica da chamada “pessoa jurídica empregada” – reconhecendo-se a pessoa do trabalhador havida por trás da formalidade – indicada pelo referido autor parte do pressuposto de que os direitos trabalhistas não podem ser sacrificados por abusos praticados no comércio jurídico.⁴¹¹

No mesmo sentido, Dallegrave Neto destaca que a tendência atual é estender o princípio da tutela ao trabalho a todas as relações de trabalho prestadas por pessoa física ou mesmo paraempresas que são formalmente pessoas jurídicas, mas materialmente entes unipessoais que prestam serviços intuito personae.⁴¹²

Assim, impõe-se a necessidade de repensar o critério da pessoalidade, enquanto elemento integrante do contrato de trabalho, procurando aproximá-lo da realidade concreta que se apresenta ao direito, pois somente assim se atenderá ao apelo de ampliação do ingresso da pessoa trabalhadora no universo jurídico laboral.

O mesmo se diga da habitualidade, visto que seu reconhecimento no mundo dos fatos não permite a adoção de critérios apriorísticos de fixação. A análise da prestação de serviços, sobre a qual se questiona pretensa natureza empregatícia, deve ser pautada pela boa-fé objetiva, depreendida da conduta das partes. Assim, se a prestação de serviços insere-se na atividade empresarial do tomador e ainda foi realizada com a expectativa de retorno, conclui-se que a exigência legal da não-eventualidade já estará satisfeita.

A reanálise dos elementos do contrato de trabalho também deve passar pela subordinação. O conceito de subordinação jurídica não pode continuar atrelado à idéia de dependência hierárquica, com obediência a ordens e preceitos emanados do empregador, o que se denomina de subordinação subjetiva. O contrato de

411 Nas palavras do próprio autor JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro, p. 106: “Pode-se reconhecer, assim, que o pressuposto da desconsideração da pessoa jurídica, no direito do trabalho, é o abuso. Entende-se abusiva a utilização da pessoa jurídica sempre que o respeito aos efeitos do regime correspondente signifique o sacrifício de um direito ou de uma faculdade assegurada pelo direito do trabalho ao trabalhador.”

412 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil do Direito do Trabalho, p. 31.

trabalho adequado a cumprir sua função social⁴¹³ exige a consideração de outros elementos na construção da figura jurídica da subordinação, como a alteridade e a assunção de riscos.

Neste sentido, vale resgatar as lições da doutrina espanhola⁴¹⁴ ao vincular a subordinação à noção de alteridade, configurada no trabalho prestado por conta alheia. A responsabilidade pelo risco decorrente do serviço também é um critério que auxilia no reconhecimento de subordinação das relações de trabalho, como destaca Dallegrave Neto⁴¹⁵:

Por último, cabe consignar que a averiguação de quem cabe o risco do resultado é um critério eficiente para identificar a relação de emprego. A propósito Santoro-Passarelli assevera: se o empresário suporta o risco do resultado do trabalho e genericamente o risco de toda a atividade econômica organizada, o trabalho não pode ser outro senão subordinado. (...) Registre-se que a dependência hierárquica não chega a desaparecer, porém deixa de ser elemento indispensável para identificar a relação de emprego, podendo ser presumida da mera inserção da atividade do obreiro na atividade essencial da empresa.

Estes elementos auxiliam na definição dos contornos do que modernamente se vem denominando de subordinação objetiva, cujo conceito é definido de forma precisa por Aldacy Rachid Coutinho, quando esclarece que para além da subordinação subjetiva, consolidada na situação de não-poder, é possível acolher critérios objetivos de comprovação de subordinação, inclusive de ordem técnica ou econômica, como a integração em um serviço organizado ou a participação em uma empresa de outrem que se apropria da mais-valia.⁴¹⁶

Para seu reconhecimento, a boa-fé objetiva configura-se como um importante instrumento, pois o fato do trabalho prestado ser essencial à atividade econômica do tomador, “indica a existência de subordinação jurídica objetiva, independentemente

413 Os reflexos da função social do contrato de trabalho sobre a subordinação foram observados em DALLEGRAVE NETO, José Affonso. A Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho, p. 263: “Nesta medida, é imprescindível, então, que a subordinação se ajuste à função social do contrato de trabalho, revelando-se não como um poder sobre a pessoa do empregado, mas apenas um comando sobre o objeto do contrato, e ainda assim sem deixar de respeitar a dignidade do trabalhador.”

414 OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao direito do trabalho, p. 16.

415 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho, p. 66.

416 COUTINHO, Aldacy Rachid. Subordinação Jurídica, p. 04.

de as partes haverem declarado a existência de trabalho autônomo, ou de não existir subordinação jurídica subjetiva.”⁴¹⁷ Assim, com fundamento na função hermenêutica da boa-fé, que será analisada na seqüência do presente trabalho, pode-se verificar se determinada situação fática configura-se como um contrato de trabalho, ainda que inexista o cumprimento de ordens, aferindo os demais requisitos do contrato de trabalho de acordo com as finalidades desta relação jurídica e com seu nítido caráter social.⁴¹⁸

A combinação destas inflexões impostas pela boa-fé e função social do contrato permite repensar o contrato de trabalho, dando-lhe uma configuração jurídica mais adequada ao seu potencial emancipatório e dignificante do sujeito trabalhador, como conclui com maestria Aldacy Rachid Coutinho⁴¹⁹:

Por certo, contrato não mais é o acordo de vontades do qual nasce, se modifica ou se extingue uma relação jurídica. Contrato é a relação da vida juridicizada que se estabelece pelo comportamento dos sujeitos, de natureza complexa – envolvendo direitos fundamentais, da personalidade e direitos de crédito – e desenvolvendo em uma perspectiva socialmente funcionalista, já que o direito não está para assegurar e garantir a exploração e o egoísmo, mas a justiça social e distribuição de riquezas.

417 BARACAT, Eduardo Milléo. A Boa-Fé no Direito Individual do Trabalho, p. 184.

418 BARACAT, Eduardo Milléo. A Boa-Fé no Direito Individual do Trabalho, p. 185: “Constata-se, portanto, que a função hermenêutica-integrativa é de fundamental importância para a caracterização da subordinação jurídica objetiva, devendo-se investigar caso a caso, atuando a boa-fé como fluxo dos princípios constitucionais.”

419 COUTINHO, Aldacy Rachid. Autonomia Privada na Perspectiva do Novo Código Civil, p. 84.