É o Contrato preliminar ou o pré-contrato, existe quando as partes se obrigam à celebração de contrato futuro e definitivo.
Seja qual a natureza do contrato definitivo, o pacto de contrahendo se constitui em uma obrigação de fazer, pois o devedor não se obriga quanto ao objeto do contrato definitivo, mas quanto à sua celebração.
7.2.5. Consequências do Inadimplemento.
Estabelecida a relação jurídica obrigacional nasce para o devedor o dever de cumprir a tarefa que consiste no objeto do contrato.
Se a obrigação se tornar impossível, sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, devendo restabelecer-se o status quo ante, ou seja, restaurar as coisas ao
seu estado original.
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Assim, se o devedor nada recebeu pelo trabalho, estará liberado do cumprimento sem o pagamento de qualquer quantia. Porém se recebeu, deverá restituir aquilo que recebeu sob pena de se caracterizar o enriquecimento ilícito.
Entretanto, se decorre de culpa, responderá ele pelas perdas e danos: Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Não se admite a execução forçada no sentido de impor a solução pela prestração in natura, porque ninguém poderá forçado a fazer coisa impossível,
razão pela qual a prestação se converte em pecúnia, obrigando-se o devedor ao seu pagamento.
Pode ocorrer que o devedor, mesmo podendo cumprir a obrigação não o faça ou se recuse a fazê-lo, nesse caso, são duas as hipóteses cabíveis:
Em se tratando de obrigação infungível, dar-se-á a aplicação do art. 247 do Código Civil:
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.
Se a prestação for fungível, a lei faculta ao credor mandar executar o serviço por terceiro, às custas do devedor, sem prejuízo do direito de exigir ainda as perdas e danos.
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível
Esse direito não pode ser exercido pelo credor sem autorização judicial, senão em casos de urgência, consoante a disposição do parágrafo único desse artigo:
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
Há circunstâncias, no entanto, que a prestação poderá ser cumprida não por ordem do juízo, mas pelo juízo.
Ocorre naqueles casos em que a prestação consiste em uma manifestação, em uma outorga, como, por exemplo, a outorga de escritura definitiva ao comprador de um imóvel.
Pode o comprador promover ação de adjudicação compulsória em que o juiz, suprindo o devedor, manda ao Oficial do Registro civil que proceda à
O Código de Processo Civil, no art. 466-A, recentemente acrescentado pela Lei nº pela Lei nº 11.232, de 22.12.2005, confere ao juiz poderes de suprir a manifestação de vontade da parte que a isto se obrigou.
Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.
Evidentemente que o permissivo do art. 466-A, não alcança as prestações infungíveis, limitando-se àquilo que poderá se realizar pala simples manifestação de vontade.
7.2.6. Cumprimento In Natura.
A regra geral, no que toca às obrigações de fazer é a da impossibilidade de obrigar o devedor ao cumprimento da prestação in natura, ou seja, forçá-lo ao
cumprimento de obrigação mediante o emprego da força.
No entanto, mediante as disposições dos artigos 249 do Código Civil e 466-A do Código de Processo Civil, é possível verificar que essa regra admite exceções, e que a prestação in natura está introduzida no direito brasileiro.
Trata-se de disposição de alcance limitado, pois não admitirá suprir as prestações infungíveis como ainda não poderá ocorrer se houver constrangimento corporal ou coação material à liberdade física do devedor.
7.3. Obrigações de Não Fazer.
Obrigação de não fazer é aquela em que o devedor se compromete a não praticar certo ato que poderia livremente praticar, caso não houvesse o estabelecimento dessa relação.
É portanto obrigação negativa, que subordina o devedor a um non faciendum. Figura inexistente no Direito Romano, importa, assim, em uma
abstenção.
É aquilo do que trata o art. 287 do Código de Processo Civil, aplicável também às obrigações de fazer:
Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela.
O ordenamento jurídico estabelece certas limitações à atividade do cidadão, que dizem respeito à toda coletividade indistintamente.
Sendo assim, havendo vedação legal, todos estaremos obrigados à abstenção daquela conduta, de tal modo que não existe elemento volitivo mas a obediência ao império da lei.
Por outro lado, poderão as partes convencionar quanto à limitação da atividade de uma ou de outra, ou seja, a pessoa manifesta a vontade de abster-se da prática de um ato tolerado pela lei, um ato que, normalmente poderia praticar livremente.
Portanto, o elemento que caracteriza as obrigações de não fazer de Caráter Especial é a manifestação de vontade quanto ao non facere de “ato que
poderia livremente praticar”.
O não fazer é então voluntário, independe do império da lei que, ao contrário, não o proíbe desse ato.
Ocorre, por exemplo, nas servidões, em que o proprietário de um prédio é obrigado a tolerar que o proprietário de outro se utilize deste para fim determinado:
Art. 1378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis
Importante destacar que no caso da servidão predial, o ônus não é pessoal, mas real, porque a pessoa do proprietário somente estará obrigada enquanto permanecer nesta condição.
Deixando ele de ser o proprietário, sua pessoa estará liberada, contudo a obrigação transmite-se àquele que o substituiu.
Portanto, obrigação de não fazer embora traga grande analogia com as servidões, com elas não se confundem, porque naquelas o ônus é pessoal.
Assim é que o proprietário de um prédio que se obriga a não estabelecer naquele endereço determinada atividade que conflite com a do locatário, quando isso resultar da manifestação de vontade das partes, obriga apenas a pessoa, mas não incorpora ao imóvel.
Porém, as obrigações de não fazer não poderão ser exageradamente limitativas da liberdade. Assim, não se admitem estipulações que proíbam o