Nas linhas que se seguem, oferece-se uma visão das iniciativas jurídicas concluídas ou em processo de aprovação, em diversos países e em diversas instâncias internacionais, com o fim de ressaltar o grande interesse despertado sobre a clonagem humana e o modo como é vista a necessidade de uma estrutura jurídica para ela. Ressalta-se não se trata de uma análise aprofundada do direito internacional, mas de um levantamento que aponta para a forma como cada país procedeu no tocante à elaboração da legislação pertinente ao tema. Com tal exposição, não se pretende outra coisa que atestar que a reflexão jurídica não está sendo puramente especulativa, alheia à realidade, mas que vem sendo reclamada a contribuição do legislador.
Uma visão, ainda que superficial, da forma como, na maioria dos países, o tema é tratado pelo Direito positivo, mostra certa oposição, quase intolerância, para com as pesquisas científicas e laboratoriais atualmente em andamento, no intento de proibir a clonagem humana e outras experiências correlatas.
84
Tal intolerância provém, em primeiro lugar, da aura de sacralidade com que as legislações dos povos cercam o tema da vida e dos direitos humanos, herança da tradição judaico-cristã do mundo ocidental. Em segundo lugar, do caráter analítico dos ordenamentos jurídicos dos povos modernos, que levam a uma prevalência dos princípios sobre os fatos da experiência.
Dessa forma, certas exigências éticas impostas pelas religiões, pelas tradições ou simplesmente pela moral social são transformadas em princípios éticos, os quais são incorporados às normas jurídicas fundamentais da sociedade. E pretende-se que os fatos da experiência sejam acolhidos por essas normas jurídicas fundamentais, bem como direta ou indiretamente estejam de acordo com aqueles princípios éticos.
Tal é a lógica encontrada na tradição jurídica da dogmática ocidental, que aponta nas questões jurídicas o problema principiológico, ao invés de situá-las entre as questões sociais.
A primeira convenção mundial a disciplinar o controle da Biomedicina foi a Convenção sobre Direitos Humanos e Biomedicina, também chamada Convenção de Oviedo, pois foi assinada na cidade de Oviedo, Espanha, por 21 países-membros do Conselho da Europa.
A Convenção de Oviedo pretende que cada país signatário comprometa-se a adequar suas leis internas às normas e princípios daquela Convenção, que disciplinam o tratamento e as pesquisas médicas em decorrência das inovações científicas e técnicas.
Para a Convenção de Oviedo, o princípio da dignidade da pessoa humana sobressai a qualquer princípio ou norma.
Dentre as normas da Convenção de Oviedo, estão:
a) o impedimento a qualquer discriminação em vista do patrimônio genético do indivíduo;
b) a autorização para testes genéticos com possibilidade de previsões somente para fins terapêuticos;
c) o consentimento para a engenharia genética somente com fins preventivos para diagnóstico e terapia;
85
d) a proibição de alteração do patrimônio genético da descendência;
e) a proibição da fertilização in vitro para a escolha do sexo dos filhos, a menos que isto sirva para evitar doenças hereditárias graves;
f) a regulamentação da pesquisa médica de forma detalhada e precisa;
g) o banimento da criação de embriões humanos para fins de pesquisa nos países que permitem a pesquisa de técnicas de reprodução assistida (os embriões devem ser protegidos);
h) a proibição do uso lucrativo de qualquer parte do corpo humano;
i) a exigência do consentimento do paciente previamente informado, para realização de qualquer operação médica (salvo nas hipóteses de emergência, o consentimento informado pode ser retirado a qualquer momento);
j) a exigência de que todo tratamento médico resulte em benefício direto das pessoas incapazes, como crianças e doentes mentais;
l) a proteção do direito do paciente de ser informado a respeito de sua saúde, inclusive com os resultados dos testes genéticos de previsão, também o reconhecimento do direito do doente de não ser informado se este for seu desejo;
m) o impedimento de retirada de órgãos e de outros tecidos não- regenerativos em pessoas que não podem dar seu consentimento para tanto, salvo transplante de tecidos entre irmãos;
n) a proibição da clonagem humana.
A Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, instituída pela UNESCO, constitui um outro importante documento na área dos direitos humanos frente aos problemas bioéticos. Em seu artigo 1º, afirma que o genoma humano constitui herança da humanidade. O contido nesse enunciado vem a expressar o não-reconhecimento de patenteamento de material genético por seus pesquisadores e financiadores. Afasta-se a hipótese de se patentear uma possível normalidade genética. Não constitui apenas mais
86
uma norma de direito internacional, mas, acima de tudo, o referido dispositivo e a própria Declaração oferecem-se como um ponto intermediário entre o ético e o jurídico. Traz em seu âmago características universalizantes.
Ao se aceitar que o genoma humano constitui herança da humanidade, os desdobramentos que daí possam resultar devem coadunar-se com o conjunto de direitos que protegem essa mesma humanidade. Aliás, as expressões dignidade da pessoa humana e direitos humanos aparecem de forma recorrente no texto da citada Declaração.
Nos Estados Unidos, o Conselho de Bioética debateu a clonagem humana e está analisando duas questões: se a clonagem poderia ser utilizada para a criação de bebês que, essencialmente, seriam cópias genéticas de adultos; e a mais complexa questão sobre se os cientistas poderiam clonar embriões para tratamento de doenças. O Senado dos Estados Unidos está avaliando uma legislação, aprovada pela Câmara dos Deputados e apoiada pelo Presidente Bush, que proibiria todos os tipos de clonagem.
O Código Penal Argentino estabelece, em seu art. 161, a tipificação penal da conduta que proceda à fecundação de óvulos humanos com qualquer objetivo diferente da procriação humana, incluída nessa proibição a criação de seres humanos idênticos por clonagem ou outros procedimentos relacionados à apuração da raça.
No ano 2000, o Japão aprovou lei determinando que a clonagem humana é crime, punível com dez anos de prisão. A norma veda a prática da clonagem pelo impacto na dignidade da pessoa, na segurança biológica da espécie e pela possibilidade de afetar a manutenção e a ordem da sociedade. A lei proíbe a manipulação em óvulos sem núcleo, assim como a hibridação de processos com embriões, óvulos e células de outras espécies, em útero de um humano ou de um animal. O texto da lei não faz referência às pesquisas e tecnologias de clonagem obedecendo a regulamentos técnicos.
Em Portugal, os membros do Conselho de Ética concluíram que a clonagem humana é condenável, assim como todas as experiências com células humanas.
87
A legislação francesa sobre Bioética data de 1994. Entretanto, no ano de 2000, no seminário anual sobre Ética, organizado pelo Comitê Nacional de Ética, foi anunciada a possibilidade de mudança em sua política sobre clonagem humana, através da revisão legislativa do uso de células embrionárias a partir das células provenientes do cordão umbilical, para conseguir células que auxiliem novas terapias, inclusive para a melhoria das técnicas de inseminação artificial. As pesquisas sobre clonagem reprodutiva continuam banidas.
No Canadá, há uma Comissão na Câmara dos Comuns analisando a clonagem humana, embora o Governo já tenha se posicionado contra.
Em 2000, a Inglaterra, levou ao conhecimento da comunidade científica internacional que permitiria aos cientistas tentar clonar embriões humanos para utilizar suas células como “reposições” no tratamento de enfermidades incuráveis, como o Mal de Alzheimer, Parkinson ou Huntington. O Parlamento britânico aprovou a proposta do governo do Premier Tony Blair de autorizar a clonagem de embriões humanos com fins terapêuticos.
Na Alemanha, em 1990, foi promulgada a Lei de Proteção ao Embrião Humano. Verifica-se a vedação da interferência na linha germinal, no artigo 5º da Lei de Proteção de Embriões, com infração apenada de cinco anos de prisão. A legislação alemã proibiu, ainda, a clonagem humana, através da intervenção penal, vedando a criação de um pré-embrião com a mesma informação genética de outro organismo vivo.
Em 1976, a Holanda formou um comitê encarregado de controlar as experiências referentes à manipulação genética e realizar estudos, os quais aconselharam a proibição de terapia gênica em gametas, da clonagem e da produção de híbridos. No mesmo sentido, foi o entendimento do Comitê Genético Sueco, formado por cientistas de várias áreas.
Na Itália, o Ministério da Saúde criou uma Comissão com o fim de realizar estudos a respeito da manipulação genética in vitro. Esta Comissão formulou um projeto de lei, penalizando a utilização de embriões mortos para fins comerciais, bem como a experimentação com embriões vivos.
88
A Resolução sobre Clonagem, de 11 de março de 1997, editada pelo Parlamento Europeu, aponta para a necessidade da criação de um comitê ético da União Européia que será incumbido de examinar os aspectos éticos da utilização da tecnologia genética e de acompanhar a evolução da situação.
Como pode-se perceber, vários países estabeleceram leis ou Comitês de Ética com o intuito de proteger a integridade física diante das práticas da “nova genética”. A partir da enumeração apresentada, chega-se a algumas conclusões parciais, pois aqui não são estudados os textos integrais nem são feitas comparações entre eles. Constata-se o destaque à inexistência de um consenso internacional sobre aquilo que deve ser total ou parcialmente permitido. Porém, fica patente que há um entendimento comum sobre a necessidade do arcabouço jurídico refletir acerca da tutela da pessoa, reflexão esta, demonstrada nas diferentes formas de legislar sobre o assunto.
4.3 A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA COMO PARÂMETRO PARA OS DILEMAS