Concebido o Princípio da Legalidade enquanto pedra angular do sistema jurídico brasileiro, torna-se indispensável a compatibilização do fato com a norma para que seja possível a consecução dos efeitos jurídicos almejados, devendo ser sopesados mecanismos capazes de conferir maior mobilidade ao ordenamento jurídico sem que os mesmos representem elementos deflagradores de arbítrio.
Neste sentido, a existência de conceitos jurídicos indeterminados no bojo da Lei de Improbidade Administrativa suscita a tarefa exegética, que não se limita apenas à reprodução literal do dispositivo, mas a aplicação do mesmo a diversas hipóteses de incidência, ensejando divergências que são paulatinamente pacificadas através de uma interativa jurisprudência. Com isto, a posteriores casos análogos serão aplicados parâmetros similares.
Diante de tal situação, foram selecionados diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça que empreendessem definições de termos ou limites à textura aberta da norma, conforme o ordenamento jurídico e os fins a que ela se destina, de forma a estabelecer à mesma um sentido específico à luz do caso concreto.
Para tanto, foram considerados enquanto termos genéricos passíveis de delimitação o próprio conceito de improbidade administrativa, os princípios informativos da Administração Pública – Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Eficiência -, bem como as noções de erário, enriquecimento ilícito e vantagem patrimonial indevida.
É de se ressaltar que, nem sempre os casos apresentados trazem a linear definição dos conceitos apresentados. Por conseguinte, alguns termos possuirão uma análise entrelaçada a outros, sendo tratados em um mesmo caso ou possuindo apenas uma vaga delimitação de seu alcance em virtude de critério estabelecido pela própria lei para sua incidência (como necessidade ou não de elemento subjetivo para caracterização dos atos de improbidade administrativa).
Acerca do conceito de improbidade administrativa, é comum, nos julgados pesquisados no banco de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a invocação do conceito elaborado por José Afonso da Silva, segundo o qual “cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo
dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem” (SILVA, 2005, p. 669). Todavia, tal conceito não abrange a totalidade dos atos de improbidade previstos em lei, sendo omisso quanto à violação de princípios da Administração Pública.
Ainda, no que tange a aspectos aplicáveis a todos os tipos de atos de improbidade e, portanto, em uma noção ampla de tal conceito, são de incontestável importância os julgados que delimitam a incidência da norma em comento, mais especificamente os casos em que se infirma a necessidade de elemento subjetivo para caracterização do ato, rechaçando qualquer possibilidade de responsabilidade objetiva para as hipóteses.
Neste sentido, enfatiza, o STJ, que a prática do ato de improbidade pressupõe a existência de dolo ou culpa, sendo a modalidade culposa admitida somente na hipótese de prejuízo ao erário ao passo que, nas demais modalidades, exige-se a presença do dolo. Assevera, ainda, que a observância deste entender se faz mais importante para a ocorrência de improbidade em virtude de lesão aos princípios (art. 11 da Lei 8.429/92) que é residual em relação às demais. A respeito do tema, ressalta-se a consideração feita pela Ministra Denise Arruda, no julgamento do Recurso Especial nº 875.163 – RS (2006/0171901-7), de relatoria da mesma, julgado em 19/05/2009, segundo a qual:
Efetivamente, a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa.
Registre-se que, no caso em tela, fora, no Tribunal a quo, imputado, ao agente público, dolo eventual como forma de restar caracterizado o elemento subjetivo necessário para a tipificação de sua conduta de improbidade por violação aos princípios. Neste ínterim, apesar de afastada a possibilidade de existir algo além da mera desídia do agente, não houve pronunciamento expresso do Superior Tribunal de Justiça acerca da impossibilidade de consideração do dolo eventual, além do dolo direto, enquanto elemento subjetivo da conduta, de forma que, da exegese perfunctória dos argumentos apresentados, entendeu-se que haveria a possibilidade de prática de ato de improbidade na modalidade dolosa, em virtude de dolo eventual.
Por fim, enquanto parâmetro aplicável genericamente a todas as modalidades de ato de improbidade previstos em lei, apresenta, o STJ, a necessidade do cotejo da realidade socioeconômica brasileira para a configuração do ato de improbidade de forma a evitar que
situações em que a rígida aplicação da norma poderia culminar na condenação de práticas socialmente aceitas, usuais e não absolutamente imorais. Este foi o posicionamento adotado no julgamento do Recurso Especial nº 403.599 - PR (2001/0194236-8), ocorrido em 12/05/2003, devendo ser notabilizado o seguinte fragmento do voto da Relatora Ministra Eliana Calmon:
Entendo, como o Tribunal, que não se pode examinar os atos de improbidade sem ter presente a realidade sócio-política em que vivemos - em um país de fantástica exclusão social, situação que favorece o clientelismo, o favoritismo e a necessidade de adotarem os políticos, seja no Executivo, seja no Legislativo, as arraigadas práticas, sob pena de não sobreviverem como políticos. Não adianta querer ser mais realista do que o rei e pretender que só o Executivo pratique a política de assistência social, quando, até nós, integrantes do Judiciário, somos chamados a praticá-la em demandas, cuja controvérsia nada tem de jurídica, mas sim de carência social e econômica. Dentro do contexto da política social atual, não posso aceitar como ato de improbidade a distribuição de passagens a pessoas carentes, quando, em nenhum passo, alegou-se a não-destinação das mesmas aos carentes. Afastando assim a tipicidade, não se reconhece a vulneração dos arts. 9º, 10, 11 e 12 da Lei 8.429/92.
Acerca do Princípio da Legalidade, breves contornos foram dados à sua incidência, a partir de uma interpretação teleológica, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 924.439 - RJ (2007/0020069-2), julgado em 19/08/2009, de Relatoria da Ministra Eliana Calmon, segundo a qual, “a Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e afastar da atividade pública todos os agentes que demonstraram pouco apreço pelo princípio da juridicidade, denotando uma degeneração de caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida”.
No que tange à prática de ato de improbidade por violação aos princípios da Administração Pública, como já afirmado anteriormente, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido da necessidade da presença de dolo para que o mesmo ocorra.
Neste contexto, mais especificamente quando a violação ocorre por desrespeito ao Princípio da Legalidade, já se pronunciou o Tribunal pela necessidade de ocorrência de má-fé do imputado, ressaltando, inclusive, que o ato de improbidade por violação ao Princípio da Legalidade não ocorreria em situações de mera irregularidade, quando possível a correção administrativa. Portanto, a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo, de modo que a ilegalidade só adquirirá o status de improbidade quando presente a má-intenção do administrador.
Registre-se que em outras ocasiões já se manifestou o Tribunal acerca da definição do que seriam meras irregularidades em contraposição aos atos definidos enquanto ímprobos. De acordo com o juízo do STJ, para caracterização de ato de improbidade, far-se-ia necessária a presença de voluntariedade na transgressão de preceitos obrigatórios qualificado por um desvio ético, a desonestidade, não precisando, entretanto, referências aos limites de uma mera irregularidade.
Acerca do exposto, exemplifica-se com o seguinte fragmento contido nos votos do Relator dos Recursos Especiais de nº 999.800 - SC (2007/0249948-1) e 831.178 - MG (2006/0059673-2), Ministro Luiz Fux, julgados em 01/07/2009 e 14/05/2008, respectivamente:
A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.
Tal entendimento encontra-se abalizado, também, pelo Recurso Especial nº 1.129.277 - RS (2009/0141978-8), com julgamento datado de 21/06/2010, tendo o Relator, o Ministro Herman Benjamin, feito as seguintes e importantes observações:
Eventual ilegalidade na formalização do ato questionado não é suficiente a configurar improbidade administrativa, porquanto a situação delineada no acórdão recorrido afasta a existência de imoralidade, desvio ético e desonestidade na conduta. Convém destacar o esclarecimento de Wallace Paiva Martins Júnior, de que ‘a probidade atente, portanto, a honestidade de meios e fins empregados pela Administração Pública e seus agentes, sublinhando valores convergentes à idéia de boa administração, de cumprimento das regras da ética interna da Administração Pública’ (in Probidade Administrativa, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 112- 112).
Ainda no âmbito de se evidenciar uma maior cautela na aplicação da Lei 8.429/92, afastando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades, quando inexistentes desvios éticos, fora negado provimento ao Recurso Especial nº 1.245.622 - RS (2011/0046726-8), de relatoria do Ministro Humberto Martins, julgado em 09/05/2011, repelindo a aplicação das sanções cominadas aos atos de improbidade à hipótese de acumulação de dois cargos de públicos, a despeito da vedação constitucional existente.
O Recurso Especial nº 403.981 - RO (2002/0001958-0), por sua vez, julgado em 28/10/2002, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, traz, em seu bojo, discussão sobre a violação ou não do Princípio da Impessoalidade, uma faceta do Princípio da Isonomia, fazendo apontamentos sobre o conceito do mesmo à luz do caso concreto:
O princípio da impessoalidade obsta que critérios subjetivos ou anti-isonômicos influam na escolha dos exercentes dos cargos públicos; máxime porque dispõem os órgãos da Administração, via de regra, dos denominados cargos de confiança, de preenchimento insindicável. (...) Observe-se que a impessoalidade opera-se pro populo, impedindo ao administrador discriminações, ao vedar-lhe a contratação dirigida intuito personae. (...) O administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello demonstrando ser o princípio da impessoalidade uma faceta do princípio da isonomia, assim se posiciona: ‘Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar todos os administrados sem discriminações, Benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia, Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso, assim como ‘todos são iguais perante a lei' (art. 5º, caput), a fortiori teriam de ser perante a Administração. No texto constitucional, ainda, algumas referências a aplicações concretas deste princípio, como ocorre no art. 37, II, ao exigir que o ingresso em cargo, função ou emprego público dependa de concurso público, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade. idem, no art. 37, XXI, ao estabelecer que os contratos com a Administração direta e indireta dependerão de licitação pública que assegure igualdade de todos os concorrentes. O mesmo bem jurídico também está especificamente resguardado na exigência de licitação para permissões e concessões de serviço público (art. 175).' (Curso de Direito Administrativo, p. 68)’ (apud Carlos Ari Sundfeld, in Fundamentos de Direito Público, 4ª Edição, Editora Malheiros, pgs. 171/172)
Outrossim, quando em pauta o Princípio da Moralidade, destaca-se decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 579.541 - SP (2003/0129889-6), de Relatoria do Ministro José Delegado, julgado em 17/02/2004, interposto contra acórdão proferido em sede de Ação Popular, na qual se consignou que “o princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na moralidade” de forma a repelir que qualquer um que tenha concorrido para o ato imoral possa invoca-lo em sua defesa ou proveito, evitando, no caso em voga, que aquele que contratou com a Administração Pública com inobservância dos preceitos legais pudesse pleitear contraprestação aos serviços que até então haviam sido prestados, vez que a indenização por serviços prestados pressupõe a boa-fé. De acordo com o referido Ministro, enquanto o Princípio da Legalidade exige do administrador uma conduta pautada pela lei, o Princípio da Moralidade “prega um comportamento do administrador que demonstre haver assumido como móbil da sua ação a própria ideia do dever de exercer uma boa administração”. Ressaltando, ainda:
O princípio da moralidade (...) exige do administrador uma postura que faça com que os seus atos exteriorizem a própria idéia do dever de haver atuado com base em ‘regras finais e disciplinares suscitadas, não só pela distinção entre o Bem e o Mal, mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa’ (Hely Lopes Meirelles, ‘Curso de Direito Administrativo’, l979, p.72). Não há condições de se analisar qualquer norma jurídica fora dos pressupostos de moralidade. Essa verdade é intocável.(...) Exige-se, com base nos postulados que a formam, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que se consagrem os efeitos-fins do ato administrativo no alcance da imposição do bem comum. O princípio da moralidade administrativa não deve acolher posicionamentos doutrinários que limitem a sua extensão. Assim, imoral é o ato administrativo que não respeita o conjunto de solenidades indispensáveis para a sua exteriorização; quando foge da oportunidade ou da conveniência de natureza pública; quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos públicos ou privados; quando a ação é maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro uma dessas feições se tornem visíveis.
No que concerne ao enriquecimento ilícito, apresenta-se a ementa do Recurso Especial nº 439.280 – RS (2002/0063492-4), de Relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado em 16/06/2003, com o intuito de reformar o acórdão proferido em sede de Embargos Infringentes em Ação de Improbidade pelo TJRS, no qual se discutiu, dentre outras coisas, acerca da necessidade ou não de lesão ao erário público para fins de aplicação da Lei nº 8.429/92, bem como se procedeu à adequação da conduta de forma residual, enquadrando-a enquanto ato ímprobo por lesão aos princípios.
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORALIDADE E IMPESSOABILIDADE. CONTRATAÇÃO MEDIANTE CARTA-CONVITE PELO MUNICÍPIO DE EMPRESAS AS QUAIS FAZIAM PARTE O VICE-PREFEITO E O IRMÃO DO PREFEITO, PESSOAS IMPEDIDAS DE LICITAR. LESÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA QUE PRESCINDE DA EFETIVA LESÃO AO ERÁRIO. SANÇÕES POLÍTICO- ADMINISTRATIVAS COMPATÍVEIS COM A INFRAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. A Ação de Improbidade Administrativa. Explicitação do cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal. A Ação de Improbidade tem como escopo impor sanções aos agentes públicos que pratiquem atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 2. Preliminar de julgamento extra-petita. Os recorrentes foram demandados em Ação de Improbidade, sede em que vários fatos foram invocados como incidentes na citada Lei 8.429/92. Assim os réus defenderam-se dos fatos, competindo ao juízo a qualificação jurídica dos mesmos. Aliás, é cediço que a qualificação jurídica dos fatos é dever de ofício do Juízo, por isso iura novit curia. Consectariamente, essa qualificação não integra a causa petendi e o seu ajuste na decisão à luz da demanda inicial não significa violação da regra da congruência, consubstanciada nos artigos 128 e 460 do CPC. Nesse sentido é lição de Barbosa Moreira, in O Novo Processo Civil Brasileiro, 1995, p. 20-21. Deveras, as multifárias ações administrativas que se enquadram no novel diploma, transmudam o pedido de adequação das mesmas, aos fatos previstos, como nítida ação fungível, podendo o juízo, ao decidir, impor sanção aliud porém minus. 3. A ausência de dano ao erário público não obsta a aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92. Inteligência do art. 21. O enriquecimento ilícito a que se refere a Lei é a obtenção de vantagem econômica através da atividade administrativa antijurídica.
O enriquecimento previsto na Lei 8.429/92 não pressupõe lucro ou vantagem senão apropriação de qualquer coisa, ainda que proporcional ao trabalho desenvolvido, mas viciado na sua origem. O fruto do trabalho, como de sabença, nem sempre é lícito, gerando o enriquecimento ilícito à luz da mens legis. Deveras, a transgressão à moralidade administrativa in casu restou patente porquanto, tanto quanto se pode avaliar na estreita esteira de cognição do E. S.T.J, a participação na licitação de pessoas impedidas de fazê-lo é o quanto basta para incidir a regra do art. 11 da Lei. Outrossim, a adequação da conduta ao cânone legal, impede o arbítrio judicial que exsurgiria acaso a imputação derivasse do conceito subjetivo de moralidade plasmado pelo Poder Judiciário. In casu, uma conduta objetiva e incontroversa dos réus frustrou a licitude da concorrência com a participação das pessoas impedidas encerrando ato ímprobo im re ipsa. 4. A participação de empresas em licitação pública, que tem como sócio majoritário o Vice-Prefeito do Município, Secretário de Obras. Lesão aos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa (art. 11, da Lei 8.429/92). 5. Condutas que recomendam o afastamento no trato da coisa pública, objetivo aferível pela manutenção das sanções político-administrativas consistentes na inabilitação para contratar com a Administração Pública. 6. Recurso parcialmente provido, para aplicar a regra prevista no art. 12, III da Lei 8.429/92, imputando-se a multa civil em 10 vezes o valor da remuneração, excluindo-se o ressarcimento do dano ao erário e seus consectários e mantendo a suspensão dos direitos políticos, assim como a inabilitação para contratar com o Poder Público, pelo prazo de 03 (três) anos, como forma de obtemperar a sanção.
(sem grifos no original)
Tem-se, na apresentada ementa, breve delimitação do conceito de enriquecimento ilícito no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, concluindo, o STJ, para sua configuração, da necessidade de vantagem econômica através da atividade administrativa antijurídica, não sendo esta necessariamente o lucro, podendo, inclusive, ser fruto proporcional ao trabalho desenvolvido, desde que este fosse ilícito ou viciado em sua origem.
As modalidades de atos que importam em enriquecimento ilícito são distintas dos atos que causam prejuízo ao erário. Tal premissa fora discutida nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 480.182 - MG (2002/0114458-2), julgado em 31/08/2009, de Relatoria do Ministro Humberto Martins. De acordo com o Relator, não seria necessário o enriquecimento ilícito do agente ímprobo para que as sanções da Lei n. 8.429/92 lhe fossem aplicadas, uma vez que os atos estariam relacionados aos que importam prejuízo ao erário (art. 10).
No que diz respeito aos atos que importam em prejuízo ao erário, deve-se atentar ao fato de que trata-se da única modalidade a admitir a modalidade culposa para sua configuração. Esta particularidade é lembrada pela Ministra Denise Arruda, Relatora do Recurso Especial nº 992.845 - MG (2007/0231430-0), julgado em 05/08/2009 ao declarar que:
Efetivamente, a existência de dolo ou culpa para a configuração de ato de improbidade administrativa está em consonância com o texto constitucional e com
os próprios objetivos da Lei de Improbidade Administrativa. A regra prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal está relacionada à responsabilidade objetiva do estado perante terceiros, mas expressamente condiciona à presença de dolo ou culpa o reconhecimento da responsabilidade do agente causador do dano. Portanto, considerando a sistemática de atribuição de responsabilidade administrativa, é indispensável a presença do elemento subjetivo do agente público para a configuração de ato de improbidade administrativa, não devendo ser admitida a responsabilidade objetiva, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa.
Por fim, ressalta-se a necessidade de efetivo prejuízo ao erário, entendimento veiculado no Recurso Especial nº 805.080 - SP (2005/0172357-7), julgado em 06/08/2009, de Relatoria da Ministra Denise Arruda, segundo a qual:
O ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige para a sua