É predominante a conclusão, a partir do que foi analisado, de que ser notificado da pendência de um processo que interfira em seus interesse e ter a possibilidade de ser ouvido constituem a essência do devido processo legal212. Como diz a Suprema
211 WADE, H. W. R. & FORSYTH, C. F. Administrative Law. 10th Edition. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 402.
212 Não se pode presumir que essa conclusão seja incontroversa. Para Martin Redish e Lawrence Marshall, o valor mais importante do devido processo legal é a imparcialidade do julgador. Nenhuma decisão poderia ser reputada em acordo com o devido processo legal se não for proferida por um julgador sem a mais ínfima tendência favorável a uma das partes. Essa posição não é abordada aqui
Corte dos Estados Unidos, “por mais de um século, o significado central do devido processo é claro: aqueles cujos direitos serão afetados têm o direito de ser ouvidos e, para tanto, devem ser notificadas”213. Mas, por que? Que papel cumpre a participação no processo para que seja tão valorizada? Teria razão a Suprema Corte, ao afirmar que uma decisão substancialmente adequada é indevida se desrespeitar o direito de participação no processo e, ao contrário, uma norma substancialmente reprovável pode ser considerada adequada se for aplicada de modo processualmente adequado? É certo que o direito de ser ouvido está introjetado culturalmente na humanidade desde muito antes da própria elaboração da fórmula do devido processo legal214, mas isso não diz muito sobre o papel que ele cumpre no processo.
Stephen Subrin e Richard Dykstra215 observam que, embora as cortes sejam eloquentes em garantir esse direito, elas dificilmente abordam as razões de sua importância. Uma dessas raras situações em que a discussão ocorreu foi no já mencionado caso Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath216, no qual o juiz Frankfurter sugere dois fundamentos para a importância da participação dos interessados no processo: não existe melhor instrumento para se chegar à verdade, nem para se gerar o sentimento de que a justiça foi feita, que é tão importante em um governo democrático. Assim, a primeira finalidade desses elementos seria processual. Por intermédio da produção de provas e da análise das provas produzidas pelo adversário, em contraditório, se assegura que o julgador tenha um quadro mais acurado da realidade e, com isso, condições para produzir uma decisão
porque não é relevante para a discussão do processo coletivo. REDISH, Martin H.; MARSHALL, Lawrence C. Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process. In: Yale Law Journal, vol. 95, n. 3, 1986, p. 455-505.
213 Voto do juiz Stewart em Fuentes v. Shevin, 407 U.S. 67 (1972): “For more than a century, the central meaning of procedural due process has been clear: "Parties whose rights are to be affected are entitled to be heard; and in order that they may enjoy that right, they must first be notified."
Baldwin v. Hale, 1 Wall. 223, 68 U. S. 233. See Windsor v. McVeigh,93 U. S. 274; Hovey v. Elliott,167 U. S. 409; Grannis v. Ordean,234 U. S. 385. It is equally fundamental that the right to notice and an opportunity to be heard "must be granted at a meaningful time and in a meaningful manner."
Armstrong v. Manzo,380 U. S. 545, 380 U. S. 552”.
214 WADE, H. W. R. & FORSYTH, C. F. Administrative Law. 10th Edition. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 403.
215 SUBRIN, Stephen; DYKSTRA, Richard. Notice and the right to be heard: the significance of old friends. In: Harvard Civil Rights: Civil Liberties Law Review, vol. 9, 1974, p. 449-480.
216 341 U.S. 123 (1951).
melhor217. O segundo fim é extraprocessual. A participação acarreta na sociedade e nos envolvidos diretamente no processo o sentimento de que a justiça foi feita. Ao participar do processo, a parte derrotada se torna mais suscetível de aceitar seu resultado adverso, o que contribui para a pacificação social, legitimando o resultado do processo perante o grupo218.
A participação ainda contribui para a redução da violência inerente ao processo.
Como recorda Remo Entelman, ao contrário do que se costuma imaginar, o processo é uma forma violenta de solução de conflitos, já que pressupõe a ameaça de imposição compulsória da decisão219. Ao convocar os litigantes e ouvi-los, o sistema os trata com dignidade, os valoriza e dá a sensação de que eles controlam, pelo menos em certa medida, o seus próprios destinos. É por isso que, mesmo em sistemas totalitários, em que o Estado é uma força acima da lei, capaz de alterar as relações sociais por mero capricho220, é comum que a participação no processo continue existindo em uma série de questões221.
Logo, além de possibilitar o acesso do julgador às informações reputadas relevantes pelas partes, a participação exerceria função de legitimação do processo e da decisão. Luiz Guilherme Marinoni explica que há duas posições relativamente a essa pretensão de legitimação do processo. Há quem entenda que buscar legitimação é inútil, uma vez que não há objetividade em questões normativas. Por outro lado, defende-se que é possível e desejável buscar legitimidade para o processo. Nesse caso, “sem a efetiva participação das partes e a adequada atuação do juiz nos
217 Em Fuentes v. Shevin, 407 U.S. 67 (1972) essa finalidade foi ressaltada: “The requirement of notice and an opportunity to be heard raises no impenetrable barrier to the taking of a person's possessions. But the fair process of decisionmaking that it guarantees works, by itself, to protect against arbitrary deprivation of property. For when a person has an opportunity to speak up in his own defense, and when the State must listen to what he has to say, substantively unfair and simply mistaken deprivations of property interests can be prevented. It has long been recognized that
"fairness can rarely be obtained by secret, one-sided determination of facts decisive of rights. [And n]o better instrument has been devised for arriving at truth than to give a person in jeopardy of serious loss notice of the case against him and opportunity to meet it."
218 SUBRIN, Stephen; DYKSTRA, Richard. Notice and the right to be heard: the significance of old friends. In: Harvard Civil Rights: Civil Liberties Law Review, vol. 9, 1974, p. 455.
219 ENTELMAN. Remo F. Teoría de conflictos: hacia un nuevo paradigma. Barcelona: Gedisa, 2005, p. 60.
220 ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989.
221 SUBRIN, Stephen; DYKSTRA, Richard, op. cit., p. 457.
vários momentos do procedimento probatório, não há como pensar em legitimação pela participação e, por consequência, em legitimidade da decisão”222.
Parte considerável da doutrina brasileira entende que a participação no processo constitui um elemento ou consequência do modelo político da democracia. Como o cidadão tem direito de participar da formação da vontade do Estado na esfera executiva e na esfera legislativa, também tem esse direito perante o Judiciário223. Há uma crescente conscientização de que o processo é tão sujeito a influências ideológicas quanto o direito material224. Por essa razão, Antonio do Passo Cabral sustenta que a inserção do processo em uma democracia deliberativa demanda sua compreensão como uma comunidade comunicativa, que permite a interação constante e recíproca dos sujeitos, o que lhes atribui “a garantia cidadã de participar da decisão estatal”225. A participação é valorizada como reflexo da democracia, legitimando a decisão226. No mesmo sentido, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira acrescenta que a participação “já não pode ser visualizada apenas como instrumento funcional de democratização ou realizadora do direito material e processual, mas como dimensão intrinsecamente complementadora e integradora dessas mesmas esferas”227.
Conforme se observa, as justificativas para a participação não são unívocas. De um lado estão os autores que, como Carnelutti, consideram a participação como um
222 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 467. Observe-se que Marinoni considera que a participação deve ser aliada ao dever do juiz de dar significado aos direitos fundamentais, sendo, sozinha, insuficiente para conferir legitimidade à decisão. Essa questão será tratada em capítulo subsequente.
223 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 36. afirma: ““todo processo há de ser feito em contraditório, respeitada a igualdade entre as partes perante o juiz natural e observadas as garantias inerentes à cláusula due process of law. O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nela proclamados; ele é, por assim dizer, o microcosmos democrático do Estado-de-direito, com as conotações da liberdade, igualdade e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade.”
224 No Brasil, ver SILVA, Ovídio Baptista. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2006. Nos Estados Unidos, ver VANDEVELD, Kenneth J. Ideology, Due Process and Civil Procedure. In: St. John`s Law Review, vol. 67, n. 2, 1993, p. 265-326.
225 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 111.
226 Idem, p. 120.
227 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais.
In: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 260-274. Citação p. 270.
meio para a obtenção de uma boa decisão e não um fim em si mesmo228. A participação, para essa concepção, tem natureza instrumental, permitindo que as partes e o juiz se auxiliem mutuamente para obter o melhor resultado processual. De outro lado, estão os que sustentam que a participação em contraditório é a própria essência do processo, sendo indevido denominar processo a algo que não contemple a participação em contraditório229. Como diria Fazzalari, processo é o procedimento que se desenvolve em contraditório230, de modo que a atividade jurisdicional é necessariamente participativa231. Humberto Theodoro Júnior arremata:
o contraditório é um princípio absoluto, imposto tanto sobre as partes quanto sobre o juiz232.
Independentemente de qual seja o aspecto valorizado – e muitos autores, embora sem elaborar tal distinção, ressaltam tanto o valor intrínseco quanto o valor instrumental da participação – essas fortes posições apresentam um obstáculo considerável para a justificação de qualquer processo de índole representativa. Se a participação é essencial para que um processo seja legítimo, se torna impossível justificar um processo coletivo, do qual os verdadeiros titulares do direito material não participam, sendo apenas representados por alguns entes escolhidos pela lei.
Caso se considere que a participação é instrumental, o obstáculo para a justificação de um processo representativo se reduz, mas ainda é necessário rever elementos firmemente estabelecidos na doutrina processual, dentre os quais a possibilidade de que a participação dos titulares dos direitos litigiosos seja dispensável para a
228 CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile. Vol. II. Padova: CEDAM, 1933, p.
168. O autor afirma que o contraditório “è un mezzo del processo non un fine (…) perché l’attuazione della legge, attraverso una decisione giusta, può ottenersi anche senza la cooperazione delle parti”.
229 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 647.
230 Se, poi, el procedimento è regolato in modo che ci particepino anche coloro nelle cui sfera giuridica l’atto finale è destinato svolgere effetti (talché l’autore di esso debba tener conto della loro attività), e se tale participazione è consegnata in modo che i contrapposti “interessatti” (quelli che aspirano alla emanazione dell’atto finale – “interessati” in senso stretto – e quelle che vogliono evitarla –
“controinteressati”-,siano sul piano de simetrica parità; allora il procedimento compreende il contraddittorio, si fa più articolato e complesso, e dal genus procedimento è consentito enucleare la species processo. FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1992, p. 60.
231 FRASSINETTI, Alessandra. La notificazione nel processo civile. Roma: Giuffrè, 2012, p. 1, afirma:
“L`attività giurisdizionale, in ogni sua manifestazione, è un`attività necessariamente partecipativa”.
232 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 49 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 32, expressamente se refere ao contraditório como princípio absoluto que, ao contrário de outros princípios processuais, não admite exceção.
obtenção de um resultado processual adequado. Seria preciso mudar o centro de equilíbrio da teoria processual corrente.
Aqui o terreno começa a não parecer tão firme. Afinal, não é difícil sustentar o valor da participação em um sistema processual que é, e historicamente sempre foi, predominantemente participativo. Isso não exige grandes mudanças. Mesmo que se debata a extensão dessa participação, a necessidade de que ela seja eficiente para influenciar o convencimento do juiz, a exigência de que as partes e o juiz colaborem em busca de uma solução justa, nada disso rompe com o esquema original do processo, tal como concebido desde a antiguidade. Mas se a realidade exige – e, conforme demonstrado, não há dúvidas de que ela exige – um processo em que a participação é substituída pela representação, como será possível abandonar, sem maiores despedidas, esses valores tão fortemente defendidos?
A resposta tradicionalmente encontrada para essa objeção, que já foi exposta na apresentação do problema, é bastante simples: o processo coletivo também é participativo, eis que os titulares do direito são representados por entidades escolhidas pela lei233. A representação constituiria uma forma de participação. Já foi demonstrado que essa resposta é falsa, uma vez que não há qualquer elemento concreto no sistema processual representativo que o identifique com o sistema participativo tradicional. Contudo, ainda que fosse verdade que a representação equivale, sem maiores dificuldades, à participação, seria possível objetar que essa solução diz mais do que seus defensores estariam dispostos a aceitar. Suponha-se que, amparado por esse entendimento, o legislador optasse pela revogação do art.
10 do CPC234 e extinguisse a necessidade de outorga matrimonial para demandas
233 Sérgio Arenhart chega ao mesmo resultado exposto no texto, mas por outro argumento. Afirma que o art. 5º, XXXV, da Constituição não estabeleceu preferência para a tutela individual sobre a coletiva. Ao afirmar que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, o texto constitucional não garantiu que essa apreciação ocorreria individualmente. O argumento é perspecaz, mas dá margem aos mesmos questionamentos que serão expostos na sequência, no sentido abrir ao legislador a possibilidade de criação de hipóteses de representação em uma vasta gama de hipóteses. É possível que, a partir de suas prórpias premissas, Arenhart se propusesse a resolver esse efeito colateral por uma análise de proporcionalidade. Esse critério, além de muito subjetivo, é insuficiente, na medida em que a proporcionalidade de modelos processuais representativos outros, que não as ações coletivas, parece tão ou mais sustentável à luz dessa teoria.
Ver ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além da proteção dos interesses individuais homogêneos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 44.
234 Essa pretensão, mesmo que pareça uma boa ideia, não é atualmente cogitada. O art. 58 do Projeto de Lei 166, de 2010, limita o alcance do dispositivo apenas na hipótese do regime de bens ser o de separação absoluta. Esse caso, atualmente, exige outorga uxória, nos termos do entendimento
propostas por cônjuges, vinculando, entretanto, um cônjuge ao resultado da ação proposta pelo outro, ao argumento de que eles se representam reciprocamente em juízo, em casos de ações reais imobiliárias, e isso supre o direito de participação que cada um deles ostenta individualmente.
Se a representação pode tão facilmente substituir a presença pessoal em juízo, essa hipotética alteração processual deveria ser considerada constitucional, com mais facilidade que uma normas de processo coletivo. Afinal, a) o cônjuge representante tem relação íntima com o representado, o que permite pressupor que eles compartilhem opiniões acerca do litígio; b) existe entre ambos um vínculo jurídico, dado pelo casamento; c) existe perfeita identidade de interesses entre representante e representado, o que assegura que o primeiro litigará vigorosamente a demanda proposta; d) o representante será tão afetado pela decisão quanto o representado;
e) haveria previsão legislativa da representação. No processo civil brasileiro atual, existe apenas previsão legislativa da representação, mas as quatro outras condições elencadas estão ausentes da relação entre legitimado coletivo e sociedade representada.
Caso o exemplo ainda não tenha causado desconforto suficiente em relação à tese de que a representação equivale à participação, ainda é possível imaginar que esse mesmo legislador estendesse a representação criada não apenas para as ações reais imobiliárias, mas para todas as ações concernentes ao patrimônio conjunto do casal. Todos os cinco fundamentos elencados permaneceriam válidos, de maneira que aquele que defendeu a representação como substituta evidente da participação também teria que abonar essa nova investida legislativa. A representação universal de um cônjuge por outro cumpriria um objetivo sistêmico louvável, que é a redução na sobrecarga de processos acumulados no Poder Judiciário, sem que se pudesse a ela opor eventuais garantias de participação, já que essa modalidade de representação é mais cercada de salvaguardas quanto à qualidade da atuação do legitimado que a admitida no processo coletivo.
do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1199790/MG, Rel. Ministro Vasco Della Giustina, julgado em 14/12/2010.
Ainda é possível levar a ideia mais longe. Com essa mesma lógica, poderia o legislador permitir que as demandas ajuizadas pelos pais vinculassem os filhos menores (ainda haveria relação íntima, vínculo jurídico, identidade de interesses, impacto da decisão sobre o representante e previsão legislativa) e, abrindo mão de um vínculo jurídico mais forte, também a todas as pessoas que coabitassem em uma residência e que tivessem identidade de interesses em relação ao evento litigioso. Assim, por exemplo, se um veículo atingisse uma residência, causando danos físicos a uma pessoa, seu cônjuge, seus filhos e seus irmãos, seria possível sustentar que o legislador teria a prerrogativa de estabelecer que a ação para determinar a responsabilidade do condutor seria proposta apenas por um dos membros da família e, caso procedente, todos os demais poderiam liquidar e executar a decisão em relação a seus próprios prejuízos. Por outro lado, caso a demanda fosse julgada improcedente, todos estariam vinculados ao resultado, impedidos de litigar novamente.
Por mais absurda que pareça essa previsão, sua constitucionalidade é mais fácil de ser justificada que a existência de um processo coletivo. Os elementos que vinculam o representante ao representado, sob a ótica do sistema brasileiro, são mais fortes nesses exemplos do que no processo coletivo que efetivamente existe. Os legitimados coletivos da LACP não têm qualquer vínculo jurídico ou emocional com os titulares do direito representados, não serão atingidos pelos efeitos concretos da decisão e, ainda que se possa pressupor que têm interesse em que a demanda seja processada vigorosamente, esse interesse decorreria apenas de fatores extraprocessuais. Assim, um bom promotor de justiça pode se interessar em litigar uma ação coletiva da melhor maneira possível por consciência do dever funcional, uma associação, por consciência do dever cívico, mas nenhum deles tem estímulos racionais, vinculados ao processo, para empregar nele todos os recursos disponíveis.
Se, ainda assim, a hipótese não parecer convincente, deve-se levar em consideração que uma variação dela já foi efetivamente adotada nos Estados Unidos, por exemplo, pela Corte de Apelações do 10º Circuito. Em Herrick v.
Garvey235, o autor Herrick buscava obter informações relativas a uma aeronave, com base no equivalente estadunidense à Lei de Acesso à Informação (Freedom of Information Act). Seu pedido foi negado em 1º e 2º graus, ao argumento de que havia segredos comerciais implicados na informação solicitada. Um mês depois da decisão, um amigo de Herrick, Brent Taylor, ajuizou uma nova ação, com os mesmos argumentos, para pedir acesso ao mesmo conjunto de documentos. O tribunal, então, invocou um precedente do 8º Circuito, que formulou a teoria da
“representação virtual”, segundo a qual alguém que não foi parte em um processo anterior pode ser vinculado a ele se a) houver identidade entre os interesses das partes em ambos os processos, b) esses interesses forem adequadamente representados em um primeiro processo e c) forem satisfeitas, alternativamente, uma de três condições: 1) houver relação próxima entre as partes no primeiro e no segundo processo; 2) a parte no segundo processo tiver participado substancialmente do primeiro ou 3) for verificada alguma manobra para evitar a incidência das regras de preclusão236. A ideia de preclusão virtual não se vincula a qualquer mecanismo representativo coletivo. Tanto a ação antecedente quanto a posterior são individuais e, mesmo assim, é possível determinar, por economia processual, que a segunda demanda não seja julgada237.
Com esse fundamento, o 10º Circuito decidiu que Taylor não poderia demandar novamente a informação que já havia sido solicitada por seu amigo238. Note-se que a questão não foi decidida com base no princípio do stare decisis, que vincularia o tribunal a resolver o mérito em conformidade com o julgado anterior, mas com base em preclusão, ou seja, em extinção sem julgamento de mérito. A ideia é que se alguém já teve oportunidade de apresentar uma demanda em juízo, não há razão
235 298 F. 3d 1184 (2002).
236 Tyus v. Schoemehl, 93 F.3d 449 (1996): “Due to the equitable and fact-intensive nature of virtual
236 Tyus v. Schoemehl, 93 F.3d 449 (1996): “Due to the equitable and fact-intensive nature of virtual