Outro obstáculo da década de 1980, a ser ultrapassado para se alcançar uma correta definição acerca da titularidade dos direitos transindividuais, é o dogma da indivisibilidade. Sempre se afirmou que a principal característica de tais direitos é serem absolutamente indivisíveis, uma vez que não podem ser separados em
“cotas” destinadas a cada titular. Por essa razão, a satisfação de um dos titulares
“implica de modo necessário a satisfação de todos e, reciprocamente, a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade”103. Desde Barbosa Moreira, essa característica vem sendo repetida por quase toda a doutrina brasileira104 e acabou positivada no conceito legal adotado pelo CDC, em seu art. 81, parágrafo único, I e II.
É inegável o valor histórico dessa definição. Antes da Constituição de 1988 e da Lei da Ação Civil Pública, Barbosa Moreira, Ada Pellegrini Grinover e outros autores já mencionados construíram um conceito que permitia a tutela de um direito a meio caminho entre o público e o privado. Não é que, antes de 1988, não existisse tutela do meio ambiente, por exemplo. A Constituição de 1934 já estabelecia a competência da União para legislar sobre as florestas105 e a Constituição de 1946,
103 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual Civil: terceira série. São Paulo:
Editora Saraiva, 1984, p. 174. Como o próprio autor ressalta, trata-se de uma construção baseada na doutrina de Andrea Proto Pisani.
104 GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Editora Saraiva, 1995, p. 27; GRINOVER, Ada Pellegrini. Significado social, político e jurídico da tutela dos interesses difusos. In: A marcha do processo. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2000, p. 20: “No ordenamento jurídico brasileiro, por definição legislativa (art. 81 do Código de Defesa do Consumidor), os interesses difusos e coletivos apresentam, em comum, a transindividualidade e a indivisibilidade do objeto. Isso significa que a fruição do bem, por parte de um membro da coletividade, implica necessariamente sua fruição por parte de todos, assim como sua negação para um representa a negação para todos. A solução do conflito é, por natureza, a mesma para todo o grupo, podendo afirmar-se que, se houvesse litisconsórcio entre os membros, se trataria de litisconsórcio unitário”; DONIZETTI, Elpídio; CERQUEIRA, Marcelo Malheiros. Curso de processo coletivo. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 45, afirmando que essa indivisibilidade “significa que necessariamente a ofensa do bem atinge a todos os membros integrantes da coletividade”; SILVA, Sandra Lengruber da. Elementos das ações coletivas. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 42, asseverando que “a natureza indivisível refere-se ao objeto destes direitos, pertencentes a todos os titulares e ao mesmo tempo a nenhum especificamente, do que decorre que tanto a lesão como a satisfação de um interessado implica obrigatoriamente na lesão ou satisfação de todos”; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 73.
105 Art. 5º, XIX, j e § 3º.
mais específica, afirmava ficarem “sob a proteção do Poder Público”, as “obras, monumentos e documentos de valor histórico e artístico, bem como os monumentos naturais, as paisagens e os locais dotados de particular beleza”106. É certo, portanto, que esses chamados “novos direitos” não são assim tão novos107. A inovação é que, até pelo menos a década de 1970, sua proteção se dava na condição de patrimônio público, pertencente ao Estado, e não a uma “sociedade” ou “grupo” distinto da pessoa jurídica de direito público política. Ainda em 1981, é possível encontrar aresto do Supremo Tribunal Federal, tratando do “interesse comum” da União e dos estados-membros na preservação das florestas108, denotando que a preocupação com direitos difusos estava amalgamada ao interesse estatal.
Tanto é assim que o § 1º do art. 1º da Lei da Ação Popular, tanto em sua redação original, quanto na versão atual, modificada em 1977, estabelece a possibilidade de ajuizamento da mencionada ação para a proteção dos “bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico” por expressa equiparação dos mesmos ao patrimônio público. Não se trata, ainda, de se conceber uma titularidade coletiva desses bens, mas de protegê-los porque são valiosos para o Estado, compondo, assim, um conceito ampliado de patrimônio público, mesmo que pertençam efetivamente a particulares109. A novidade na concepção dos direitos
106 Art. 175. Texto similar está no art. 172, parágrafo único, da Constituição de 1967: “Ficam sob a proteção especial do Poder Público os documentos, as obras e os locais de valor histórico ou artístico, os monumentos e as paisagens naturais notáveis, bem como as jazidas arqueológicas”.
107 “Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos sempre existiram; não são novidade de algumas poucas décadas. Nos últimos anos, apenas se acentuou a preocupação doutrinária e legislativa em identificá-los e protegê-los jurisdicionalmente, agora sob o processo coletivo. A razão consiste em que a defesa judicial de interesses transindividuais de origem comum tem peculiaridades: não só esses interesses são intrinsecamente transindividuais, como também sua defesa judicial deve ser coletiva, seja em benefício dos lesados, seja ainda em proveito da ordem jurídica. Dessa forma, o legislador estipulou regras próprias sobre a matéria, especialmente para solucionar problemas atinentes à economia processual, à legitimação ativa, à destinação do produto da indenização e aos efeitos de imutabilidade da coisa julgada”. MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 20. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p.58.
108 STF, Rp 1008, Relator Min. Djaci Falcão, DJ 23-10-1981.
109 Cf. PRADE, Péricles. Ação Popular. São Paulo: Editora Saraiva, 1986, p. 11. No mesmo sentido, FAGUNDES, José Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5, ed.
Rio de Janeiro: Editora Forense, 1979. É verdade, entretanto, que Seabra Fagundes já adianta, em certa medida, a concepção contemporânea tratada no texto, uma vez que se refere a essa extensão do conceito de patrimônio público, para abranger outros bens não pertencentes ao patrimônio estatal, como justificada pela característica desses bens, que são “espiritualmente valiosos para a coletividade”. Ainda assim, é certo que a coletividade, em Seabra Fagundes, não é titular desses bens. Eles continuam tendo sua propriedade resolvida pelos conceitos estritos do direito civil. Há apenas um interesse público que se superpõe ao direito de propriedade, para determinar a proteção.
difusos, por parte da doutrina brasileira, na década de 1980, é permitir que eles sejam tutelados independentemente de pertencerem ou serem equiparáveis ao patrimônio público. São direitos “de todos”. E, sendo de todos, a lesão a esses direitos lesa a todos, da mesma forma que sua reparação repara a todos. Trata-se de um avanço marcante, que abre um campo de proteção inaudito, que repercutirá na redação da Constituição de 1988, primeira a afirmar que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”.
Para além da mudança teórica, afirmar que os direitos, especialmente difusos, não se confundem com o patrimônio do Estado, acarreta importantes consequências práticas. Restringe-se, por exemplo, as prerrogativas do ente público em dispor desses direitos. Esse é um dos debates do caso Chevron v. Ecuador, provavelmente um dos mais complexos litígios coletivos de todos os tempos, ainda em andamento no momento em que estas linhas eram escritas. Em um dos processos que compõem o caso, o réu alega que recebeu quitação do governo equatoriano, em relação aos danos ambientais que provocou, o que inviabilizaria o processamento da ação coletiva, da qual resultou condenação de US$ 9,5 bilhões. Os autores, todavia, afirmam que a quitação passada pelo Equador impede apenas o ajuizamento de ação pelo ente público, mas não pelos cidadãos, que também são titulares do patrimônio lesado110. Não há dúvidas, portanto, de que essa concepção tem inestimável valor para o avanço do processo coletivo brasileiro, tanto que se cristalizou, como demonstrado, em todo o pensamento acadêmico brasileiro e até mesmo no site oficial do Ministério da Justiça, o qual afirma, textualmente:
Assim, por exemplo, os direitos ligados à área do meio ambiente têm reflexo sobre toda a população, pois se ocorrer qualquer dano ou mesmo um benefício ao meio ambiente, este afetará, direta ou indiretamente, a qualidade de vida de toda a população111.
110 Há muita bibliografia, produzida por ambas as partes, sobre o litígio ambiental e a multiplicidade de fatores envolvidos impede que o caso seja descrito aqui com maiores detalhes. O Brasil deverá, brevemente, tomar partido na controvérsia, uma vez que, como a Chevron não tem patrimônio no Equador, os autores estão buscando a execução da condenação bilionária em diversos países. Por essa razão, pende, no Superior Tribunal de Justiça, a SEC 8542, rel. Min. Félix Fischer, a qual ainda se encontrava em fase de instrução, no momento em que a presente tese era escrita.
111 A citação está disponível em <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={2148E3F3-D6D1-4D6 C-B253-633229A61EC0}&BrowserType=IE&LangID=pt-br¶ms=itemID%3D%7B575E5C75 -D40F-4448-AC91-23499DD55104% 7D%3B&UI PartUID=%7B2 868BA3C-1C72-4347-BE11-A2 6F70F4CB26%7D>. Acesso em 19.05.2014.
Logo, a indivisibilidade dos interesses difusos, no Brasil, ultrapassa os limites de uma teoria, para alcançar contornos de verdade tão expressivos que permitem que seja exposta em um website governamental, sem referência bibliográfica. Entretanto, com todo o valor que tenha e com todo o mérito dos autores que a sustentam, essa concepção, cristalizada no pensamento jurídico brasileiro, não é correta. Além disso, ela é, em certas situações, deletéria para a condução do processo coletivo relacionado a direitos difusos e, em menor grau, direitos coletivos.
Afirmar que o meio ambiente é de todos é um truísmo. Trata-se de definição que fará sentido apenas se se definir quem são “todos”. Cláudia Werneck, por exemplo, lançou uma obra destinada especificamente a discutir, no contexto da sociedade inclusiva, o conceito de “todos”112. A indefinição acerca do âmbito de abrangência de
“todos” significa, para retornar à expressão de Waldemar Mariz, que “todos” se tornará sinônimo de “ninguém”, uma vez que a expressão fica esvaziada e, como afirma Wittgenstein, “os limites da minha linguagem denotam os limites do meu mundo”113. Essa formulação implica o risco de abrir caminho para que o avanço pretendido originalmente se perca, e o patrimônio de “todos” continue, na falta de solução melhor, a ser tutelado como se fosse do Estado114.
A afirmação da indivisibilidade dos direitos transindividuais atua para mascarar a deficiência na formulação conceitual de sua titularidade. Como não se sabe de quem é o meio ambiente, passa a ser essencial que se afirme que todas as lesões que lhe são causadas interessam a todas as pessoas na mesma medida, lesam a todas as pessoas, na mesma medida e, ao serem reparadas, reparam todas as pessoas, igualmente na mesma medida115. Sem essa abstrata igualdade, o conceito inicial
112 WERNECK, Cláudia. Sociedade Inclusiva: Quem Cabe no seu Todos? Rio de Janeiro: WVA Editora, 1999.
113 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractus Logico-Philosophicus. Tradução de José Arthur Giannotti. São Paulo: Companhia Editorial Nacional, 1968, p. 111.
114 O simples fato da tutela dos direitos transindividuais poder ser demandada por entidades privadas não evitaria o retrocesso descrito no texto. O patrimônio publico não deixou de pertencer ao Estado quando a lei passou a autorizar que sua tutela fosse demandada por particulares, por intermédio da Lei da Ação Popular, em 1965. Do mesmo modo, o simples fato da lei autorizar que a tutela do meio ambiente seja demandada por particulares, também por intermédio da lei da ação popular, assim como por outras entidades privadas, por meio da Ação Civil Pública, em nada contribuiria para a conclusão de que ele é protegido sob a perspectiva de se tratar de um direito difuso, titularizado por alguém distinto do Estado.
115 Vários dos conceitos já mencionados denotam essa vinculação entre a definição da titularidade e a indivisibilidade. Assim, por exemplo, YOSHIDA, Consuelo Y. M. Tutela dos interesses difusos e
desmorona, já que, para definir formas distintas pelas quais pessoas diferentes sofrem lesões ambientais, seria preciso especificar quem são todos, ou dar mais precisão aos contorno do grupo, sociedade ou qualquer outra abstração que se pretenda utilizar descrever a titularidade dos direitos transindividuais.
Todavia, a realidade desmente que, em todas as situações, todos os indivíduos ou toda a sociedade experimente, na mesma intensidade, e com o mesmo interesse, lesões a direitos transindividuais. Por exemplo, não parece difícil refutar a ideia de que a poluição do ar, causada pela queima da palha da cana-de-açúcar no município de Piracicaba/SP116, interesse, na mesma medida, aos habitantes de Piracicaba e aos habitantes de Cruzeiro do Sul/AC. Também parece pouco razoável pretender que a redução da vazão do Rio Doce, no município de Aimorés/MG, decorrente da construção de uma usina hidrelétrica117, interesse igualmente aos habitantes da referida localidade e aos munícipes de Passo Fundo/RS. Somente seria possível argumentar que existe interesse de todos na proteção do ecossistema planetário se se pretendesse trazer para o Direito os postulados da teoria do caos118, que afirma que a mais mínima alteração ambiental interessa a todos os habitantes do planeta, em razão dos efeitos imprevisíveis ou cumulativos que pode acarretar.
Essa proposição, ainda que interessante, pouco se coaduna com a realidade, na qual se observa que um grande número de lesões ambientais só têm relevância do ponto de vista local, não interessando a indivíduos ou sociedades geograficamente
coletivos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 5 afirma que a indivisibilidade é de importância central na dogmática, uma vez que “o que se pretende tutelar é um bem jurídico de toda a coletividade. (...) O pedido de cessação da lesão ou da ameaça (...) beneficiará e proporcionará a satisfação de todos contemporaneamente”.
116 O Ministério Público Federal tratou da questão da queima da palha da cana-de-açúcar em Piracicaba nos autos da Ação Civil Pública 0002693-21.2012.4.03.6109, que tramitou perante a 2ª Vara Federal de Piracicaba. A petição inicial, bem como outros materiais relacionados ao caso, estão disponíveis em <http://noticias.pgr.mpf.mp.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_meio-ambiente-e- patrimonio-cultural/12-04-12-2013-mpf-quer-suspensao-imediata-da-queima-da-palha-da-cana-na-regiao-de-piracicaba>. Até o momento em que a presente tese era escrita, todas as decisões na ação, antecipatórias e finais, em primeiro e segundo graus, eram favoráveis à pretensão do autor, determinado que a queima da palha seja realizada apenas se precedida de licenciamento ambiental com EIA/RIMA.
117 O Ministério Público Federal tratou dessa questão nos autos da Ação Civil Pública 001.38.00.043567-4, que inicialmente tramitou perante 15ª Vara Federal de Belo Horizonte e, posteriormente, perante a 1ª Vara Federal de Governador Valadares. Há inúmeras outras ações envolvendo aspectos variados dessa questão.
118 Postulado físico que afirma que, em sistemas dinâmicos complexos, os resultados finais são sensíveis às menores variações nas condições iniciais. A formulação de Edward Lorenz, em 1963, ficou conhecida como “efeito borboleta”.
distanciadas. Por essa razão, não parece se confirmar empiricamente a afirmação de que, em relação aos direitos difusos, “instaura-se uma união tão firme, que a satisfação de um só implica de modo necessário a satisfação de todos e, reciprocamente, a lesão a um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade”119.
Outra obscuridade no debate atual quanto à titularidade dos direitos transindividuais é se a referência a todos ou à sociedade se dirige a todos os habitantes (ou à sociedade) do Brasil, e de cada Estado reconhecido pela ordem jurídica internacional, ou se existiria uma titularidade transnacional desses bens. Em outras palavras, o meio ambiente brasileiro é de todos os brasileiros ou de todos os habitantes do planeta? Essa informação fica usualmente oculta por trás do caráter
“indeterminado e indeterminável” do grupo ou dos indivíduos titulares do direito120. No entretanto, esse dado é crucial. Pretender que um direito difuso pertence apenas à população ou à sociedade brasileira soa como fundar o conceito em uma visão nacionalista do século XIX, desvinculada do mundo global, caracterizado fundamentalmente pela transnacionalização da regulação do Estado-nação e pela progressiva irrelevância das fronteiras políticas121. A recorrência de conflitos coletivos transnacionais demonstra o anacronismo dessa pretensão. Ricardo Luis Lorenzetti nota que, com o surgimento da sociedade de massa e da economia global, regidas pela evolução tecnológica, criam-se inúmeros riscos que têm o potencial de se expandir para além das fronteiras nacionais122. Também Michele Taruffo atenta para o problema, observando que “no atual mundo globalizado, a administração da justiça e a proteção de direitos não podem ser consideradas –
119 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual Civil: terceira série. São Paulo:
Editora Saraiva, 1984, p. 174.
120 Gidi, ao contrário da maioria, observa, em nota de rodapé, que seu uso de comunidade não se refere à comunidade brasileira como um todo, mas uma comunidade “fluida e mais ou menos ampla, a depender do direito material em questão”. Apesar disso, o autor não soluciona o problema aqui debatido porque insiste que essa comunidade é formada de pessoas indeterminadas e indetermináveis, bem como que a questão da determinabilidade dessas pessoas é “questão absolutamente irrelevante e dispensável para a sua proteção em juízo”. GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 22. O que se pretende demonstrar aqui, no sentido oposto ao defendido pelo ilustre autor, é que essa questão não é nem irrelevante nem dispensável para a adequada proteção desses direitos em juízo.
121 Ver, nesse sentido, SANTOS, Boaventura se Souza. La Globalizacion Del Derecho: los nuevos Caminos de La regulacion y la emancipacion. Bogotá: ILSA, 1998, p. 74 e ss.
122 LORENZETTI, Ricardo Luis. Justicia colectiva. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 13.
como tem sido até agora – como questões pertencentes apenas à soberania pós-wesphaliana de estados-nação”123.
Por outro lado, poucos parecem confortáveis em sustentar que um direito transindividual pertence, em igual medida, a todos os cidadãos do planeta. Isso significaria admitir ou, pelo menos, abrir caminho para a possibilidade de que a jurisdição de um país tutele o meio ambiente localizado em outro país, já que ele pertence, igualmente, a todos os habitantes do planeta. Assim, por exemplo, um cidadão norte-americano poderia ingressar com ação coletiva, perante o Poder Judiciário norte-americano e de acordo com as regras daquele país, questionando os efeitos da construção da Usina Hidrelétrica de Belo Monte124 para o ecossistema global. Do mesmo modo, seria necessário admitir que uma associação ambiental brasileira pudesse ajuizar ação civil pública, no Brasil, questionando a construção da usina hidrelétrica de Três Gargantas, na China, alegando, pura e simplesmente, a ocorrência de um dano ao meio ambiente, que é direito de todos os habitantes do planeta. Ainda que essa talvez pudesse ser, na visão de um ambientalista mais radical, a situação ideal, ela é utópica. Nada indica a possibilidade de mobilização do aparato estatal para condenar, transnacionalmente, um empreendimento realizado por outro país, em razão da lesão que provoca no ecossistema global. É fácil perceber que o interesse transnacional na preservação do meio ambiente planetário não pode ser, e efetivamente não é, reputado igualmente acentuado em relação ao interesse das pessoas que residem no local em que o dano se manifesta. Apenas em questões efetivamente mundiais, como o aquecimento global, que não podem ser resolvidas localmente, se poderia afirmar um interesse mundial uniforme.
Todavia, pelo menos até agora, essa questão tem avançado internacionalmente
123 TARUFFO, Michele. Notes on the collective protection of rights. In: I Conferencia Internacional y XXIII Jornadas Iberoamericanas de derecho procesal: procesos colectivos class actions. Buenos Aires: International Association of Procedural Law y Instituto Iberoamericano de derecho procesal, 2012, p. 23-30. A citação está na p. 27.
124 A Usina Hidrelétrica de Belo Monte, no Pará, é um caso emblemático para a questão dos impactos ambientais provocados por barragens no Brasil. Até o momento em que a presente tese era escrita, o Ministério Público Federal já havia ajuizado nada menos que vinte e três ações civis públicas demandando a paralisação das obras, sem obter sucesso em qualquer delas. Ainda no momento da redação, a usina se encontrava em construção e os impactos sociais e ambientais já eram tão grandes que o jornal Folha de São Paulo publicou um livro eletrônico com uma série de reportagens sobre a usina. A obra está disponível em <http://www1.folha.uol.com.br/especial/2013/belomonte/>.
Acesso em 19.05.2014. Em relação à atuação do Ministério Público, ver http://www.prpa.mpf.mp.br/news/2014/arquivos/Tabela_de_acompanhamento_atualizada_Mar_2014_
adendo_junho_2014.pdf/. Acesso em 11.6.15.
apenas por vias diplomáticas, não havendo indícios de que possa ser tutelada
apenas por vias diplomáticas, não havendo indícios de que possa ser tutelada