As atividades da Conferência de Roma no seu último dia apenas tiveram início às dezoito horas, com a sessão do Comitê Pleno, cujo propósito era aprovar conjuntamente o texto final, todo revisado e traduzido, para sua subsequente e imediata votação pela Plenária. Segundo Philippe Kirsch,
Mesmo nessa etapa tardia [início da sessão final do Comitê Pleno], o desfecho era incerto: sabia-se que o pacote final tinha o apoio de muitos Estados, principalmente os membros do LMG, mas ainda havia uma minoria silenciosa cujas visões não eram conhecidas. Mais além, quaisquer esforços para emendar aspectos do Projeto de Estatuto poderiam desencadear uma cascata de votações sobre diversas questões, com resultados imprevisíveis.97
O temor acima mencionado, acerca das possíveis tentativas de emendas, foi justamente a característica que marcou o início desta última sessão do Comitê Pleno. Apesar das exposições de Kirsch e de Adriaan Bos,98 no sentido de estimular as delegações a aprovar por consenso o projeto de Estatuto e não propor emendas, que poderiam afetar o delicado
94 KIRSCH; ROBINSON, op. cit., p. 30. 95 Ibid., p. 30.
96 JAPIASSÚ, 2009, op. cit., p. 103. 97 KIRSCH; ROBINSON, op. cit., p. 31.
98 Adriaan Bos foi o presidente do Comitê Preparatório para o estabelecimento do TPI. Por motivos de saúde, ele
teve que se afastar dos trabalhos durante a Conferência de Roma, retirando sua candidatura para a presidência do Comitê Pleno. Mesmo assim, ele compareceu à sessão final, no dia dezessete, para acompanhar a votação do Estatuto.
equilíbrio encontrado; Índia e Estados Unidos, respectivamente, apresentaram duas propostas de emendas.99
A proposta indiana consistia na tentativa de limitação do poderes do Conselho de Segurança no âmbito do TPI, especificadamente no tocante às disposições que permitiam que o Conselho denunciasse um caso ao Tribunal ou paralisasse as investigações por um período de doze meses. Além disso, também recomendava a inclusão das armas nucleares entre as armas cuja utilização era considerada violação às leis e costumes de guerra. Já a proposta norte-americana, “[...] concerned the issue of jurisdiction of the Court with respect to States
not party to the Statute, which would be allowed only if the State had accepted that jurisdiction”.100
Nos dois casos, a atitude tomada pelas delegações foi de propor e aprovar uma moção de no action, ou seja, um requerimento através da qual pode se determinar que as propostas de emenda não sejam nem votadas, mas simplesmente ignoradas. No exemplo indiano, a moção foi proposta pela Noruega, com o apoio do Chile e de Malawi, sendo aprovada com cento e catorze votos a favor, dezesseis contra e vinte abstenções. Com relação à proposta norte- americana, a moção também foi apresentada pela Noruega, só que com o apoio da Suécia e da Dinamarca, e a oposição da China e do Catar. Sua aprovação foi alcançada com cento e treze votos favoráveis, dezessete contrários e vinte e cinco abstenções.101
A reação das delegações nos dois momentos de aprovação das moções de no action foi muito semelhante: aplausos longos e celebrações bastante entusiasmadas, “[...] refletindo um alívio geral das tensões acumuladas, ao ficar claro que o Estatuto havia superado obstáculos de grande porte e agora estava próximo da conclusão. Não havia mais propostas de emendas.”102 Ademais desses fatores, essa “saída” diplomática e política encontrada evidenciou o tom de cautela que norteava a postura da maior parte das delegações, que não queria arriscar possíveis (e necessários) ajustes no Estatuto, em razão da significativa possibilidade de se afetar o tênue equilíbrio sobre o qual todo o texto-base havia sido tecido. Em suma, naquele momento predominou o entendimento de que seria mais vantajoso aprovar um Estatuto imperfeito, mas que poderia ser revisto futuramente, do que dispor de um texto mais ousado e coeso que, porém, não seria majoritariamente aceito.
99 UNITED NATIONS CONFERENCE ON THE ESTABLISHMENT OF THE INTERNATIONAL
CRIMINAL COURT, press release L/ROM/22, op. cit., online.
100 Ibid. 101 Ibid.
A reunião do Comitê Pleno foi concluída com a aprovação, sem votação, 103 do projeto de Estatuto de Roma. Em seguida, às vinte e duas horas teve início a tão esperada Sessão Plenária, na qual, com cento e vinte votos a favor, sete contrários e vinte e uma abstenções, o Estatuto de Roma foi aprovado e o Tribunal Penal Internacional, depois de quase dez anos de negociações, foi estabelecido.A respeito da votação, dois detalhes importam ser destacados: primeiramente, que ela ocorreu, a pedido dos Estados Unidos, sem registros, ou seja, sem a anotação em ata sobre o posicionamento de cada delegação. Em segundo lugar, que ela foi realizada em bloco, o que significa que o Estatuto foi aprovado de uma vez só, e não por seções ou por artigos.
Embora não tenham sido encontradas, nos documentos relativos à Conferência de Roma, explicações sobre o requerimento dos norte-americanos para o não registro da votação, entende-se que a motivação deste pedido residiu no fato de que o registro da votação poderia intimidar ou ainda ensejar algum tipo de embaraço político para os países que desejavam se abster ou votar contra o Estatuto. Como os Estados Unidos não tinham interesse em aprová- lo, tanto que foram um dos países que votaram contra, infere-se que agiram dessa maneira com o intuito de ajudar e incentivar os países não tão satisfeitos com o texto-final, a votarem da mesma forma que eles, ou ao menos, de se abster. Sem o registro dos votos, as delegações que votassem contra ou se abstivessem não ficariam maculadas, uma vez que só se teria acesso ao posicionamento de cada Estado se este mesmo revelasse sua decisão. E, realmente, foi isso que ocorreu: só se teve conhecimento dos votos a partir das declarações das delegações que quiseram se explicar. A este respeito, Kirsch acrescenta que “Como a votação final não foi registrada, não se sabe com certeza quais Estados votaram a favor, contra ou se abstiveram.”104
Os métodos acerca da aprovação do texto, por sua vez, revelaram a insegurança que permeou as atividades daquele dia, já que na sessão do Comitê Pleno ela ocorreu sem votação, e na Sessão Plenária, houve a votação, só que em bloco. Votar o Estatuto todo de uma vez foi um procedimento que não permitiu meio termo, ou se aprovava ou não se aprovava. Sendo assim, foi uma forma procedimental de se cooptar o voto favorável daqueles Estados que apoiavam a criação do Tribunal, porém, estavam descontentes com algumas disposições do Estatuto. Seria incoerente ou até extremado para esses Estados ligeiramente insatisfeitos, mas favoráveis ao Tribunal, votar totalmente contra o Estatuto.
103 Apesar de não se ter tido acesso aos comentários sobre o que significa essa aprovação sem votação, supõe- se
que tenha sido uma aprovação por consenso, em conjunto, sem que cada delegado expusesse individualmente seu voto.
Na versão na qual foi aprovado, o Estatuto de Roma constitui-se em um instrumento jurídico composto por um preâmbulo e por cento e vinte e oito artigos105, através do qual se instituiu, internacionalmente, um tribunal penal permanente, com competência para julgar indivíduos acusados do cometimento de genocídio, crimes contra a humanidade, de guerra e de agressão. Sua principal característica, expressamente disposta no preâmbulo do Estatuto, é a complementaridade às jurisdições nacionais, o que implica na não primazia da Corte sobre os sistemas judiciários nacionais, que continuam sendo a primeira instância competente a julgar esses quatro crimes.
A jurisdição da Corte é automática, ou seja, ao ratificar o Estatuto o Estado-parte automaticamente aceita os poderes do Tribunal. A única exceção a esta regra é no caso do crime de agressão, no qual existe a possibilidade dos Estados suspenderem a jurisdição da Corte, com relação a esse crime e sobre os seus nacionais, por um período de sete anos. Dispõem de poderes para apresentar um caso ao Tribunal os Estados-parte do Estatuto, o promotor e o Conselho de Segurança, quando agir com base no capítulo VII da Carta da ONU. Nos dois primeiros casos, faz-se necessário que o Estado onde ocorreu o crime ou o Estado de nacionalidade do acusado sejam signatários do Estatuto, para que o Tribunal possa atuar. Na última hipótese, os referidos critérios da territorialidade ou nacionalidade não são necessários, configurando-se, portanto, a possibilidade do Tribunal julgar um nacional de um Estado que não tenha aderido ao Estatuto.
Disposições do Estatuto que foram consideradas bastante positivas foram a inclusão do apartheid enquanto crime contra a humanidade, a possibilidade de se caracterizar os crimes de guerra em situações de conflitos internos, de se punir os crimes contra a humanidade em períodos de paz e a proibição de se alegar a função oficial ou o cumprimento de ordens de superiores enquanto excludentes de responsabilidade. Por outro lado, muitas críticas foram recebidas em razão da não inclusão das armas nucleares entre as armas proibidas em conflitos, da não definição do crime de agressão e da possibilidade do Conselho de Segurança interferir nas investigações, seja paralisando-as, seja na oportunidade de apresentar casos à corte de Estados que não ratificaram o Estatuto.
Na situação dos Estados Unidos, essa última disposição torna-se ainda mais grave, pois não sendo Estado-parte do Estatuto, em tese, nenhum de seus nacionais poderão ser
105 Estes artigos estão distribuídos em treze partes: I- Estabelecimento do Tribunal; II- Jurisdição,
admissibilidade e do direito aplicável; III- Dos princípios gerais de direito penal; IV- Da composição e da administração do Tribunal; V- Da investigação e do ajuizamento; VI- Do julgamento; VII- Das penas; VIII- Da apelação e da revisão; IX- Da cooperação internacional e da assistência judiciária; X- Da execução da pena; XI- Da assembleia dos Estados-parte; XII- Do financiamento; XIII- Cláusulas finais.
julgados pelo TPI. Isto não impede, entretanto, que os Estados Unidos, enquanto membros permanentes do Conselho de Segurança votem a favor de que determinado caso seja julgado pelo Tribunal ou ainda vetem caso ocorra a pouco provável possibilidade de que os outros membros permanentes do Conselho proponham que o Tribunal julgue algum norte-americano. Em suma, os Estados Unidos não se submetem à jurisdição do TPI, mas dispõem de poder para fazer com o que os outros Estados se submetam. 106
Outro aspecto que ensejou tanto críticas quanto elogios foi a não inclusão dos crimes de terrorismo e de tráfico de drogas no âmbito da competência do TPI. Embora muitos Estados tenham defendido veementemente a inserção desses crimes,107 o entendimento majoritário, e que já aparecia nos documentos da Comissão de Direito Internacional,108 era
que esses crimes se diferenciavam dos crimes principais que seriam julgados pela Corte, que suas investigações poderiam sobrecarregá-la e que, talvez, eles fossem mais adequadamente julgados e investigados pelas autoridades internas, sozinhas ou em cooperação com autoridades estrangeiras. Mesmo assim, considera-se que a decisão tomada na Conferência de Roma tentou ser conciliadora, pois apesar desses dois crimes não terem sido inseridos no Estatuto, no Ato Final da Conferência,109 foi reconhecida a gravidade do terrorismo e do tráfico de drogas, sendo recomendado que na Conferência de Revisão do Estatuto, fossem discutidas as definições e a inclusão destes crimes na jurisdição do Tribunal.
O que todas essas disposições refletiram e que foi confirmado pela aprovação majoritária do texto-final, foi que o Estatuto foi construído com base em um delicado equilíbrio, de modo que se contemplassem os interesses da maioria, e, simultaneamente, não se comprometessem as características indispensáveis para que um tribunal internacional como
106 Este mesmo comentário se aplica à China e à Rússia, membros permanentes do Conselho de Segurança que
não são Estados-parte do Estatuto de Roma. A única diferença entre as duas situações é que enquanto os chineses nem assinaram o Estatuto, os russos o assinaram, mas não o ratificaram. Mesmo assim, o resultado final é igual: ambas não se submetem à atuação do Tribunal Penal Internacional.
107 Barbados, República Dominicana, Jamaica e Trinidad e Tobago defendiam a inclusão do crime de tráfico de
drogas, enquanto que Índia, Sri Lanka, Algéria e Turquia objetivavam a inserção do crime de terrorismo. KIRSCH; ROBINSON, op. cit., p. 33, nota de rodapé número 39.
108 Cf. INTERNATIONA LAW COMMISSION. Report of the International Law Commission on the work
of its forty-third session: 29 April - 19 July 1991, official records of the general assembly, forty-sixth session,
supplement no. 10. Document A/46/10. p. 87, parágrafos 119-121. Disponível em: <http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/A_46_10.pdf.> Acesso em: 04 jan. 2010; Id. Report of the
International Law Commission on the work of its forty-fourth session: 4 May -24 July 1992, Official
Records of the General Assembly, Forty-seventh session, Supplement No. 10. Document A/47/10. p. 66, parágrafo 58. Disponível em: <http://untreaty.un.org/ilc/documentation /english/A_47_10.pdf>. Acesso em: 05 jan. 2010; Id. Report of the International Law Commission on the work of its forty-sixth session: 2 May - 22 July 1994, official records of the general assembly, forty-ninth session, supplement no. 10. Document A/49/10. p. 42, parágrafos 19-23. Disponível em: <http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/ A_49_10.pdf.> Acesso em: 6 jan. 2010.
109 UNITED NATIONS CONFERENCE ON THE ESTABLISHMENT OF THE INTERNATIONAL
esse pudesse atuar, de forma independente e com segurança jurídica. A respeito deste equilíbrio, o presidente do Comitê Pleno comentou que:
A maioria das delegações, ou todas elas, compreendia que a eficácia real do Tribunal deveria depender inevitavelmente de um equilíbrio entre dois fatores: disposições sólidas acordadas no Estatuto e forte apoio por parte dos Estados, objetivo que o Bureau não perdeu de vista durante seus esforços. Atrair o apoio mais amplo possível não era apenas indispensável segundo as normas de procedimento da Conferência, mas também essencial no interesse do futuro Tribunal, que precisará do apoio político e financeiro amplo para garantir sua credibilidade e sua eficácia. Uma busca intransigente de um Estatuto que contivesse apenas as disposições mais consistentes – um Tribunal forte no papel – teria atraído a oposição de um número significativo de Estados, reduzindo sua eficácia real para trazer infratores reais à justiça. Por outro lado, contudo, dar ênfase exclusiva à obtenção de apoio universal teria sido igualmente insustentável. [...] Dessa forma, o equilíbrio que se buscou em Roma era criar um estatuto forte o suficiente para garantir o funcionamento efetivo do Tribunal, com salvaguardas que fossem capazes de granjear o apoio dos Estados.110
A despeito das consequências dessa necessária barganha política, Kirsch destacou, outrossim, que o Estatuto conseguiu mais apoio político do que o esperado, incluindo o voto favorável de três membros permanentes do Conselho (França, Reino Unido e Rússia) e que “[...] ao contrário da tendência em muitas outras negociações, nas quais a proposta inicial sofre uma ‘limpeza’ para acomodar uma diversidade de posições de Estados, [...] [ele] é muito mais forte do que o Projeto da CDI, em vários aspectos importantes.”111
A repercussão sobre a criação do Tribunal Penal Internacional foi imediata. Já na noite da sexta feira, dia dezessete, o representante do Secretário Geral se manifestou e várias delegações se pronunciaram, explicando seus votos. Parabenizando a todos pela conquista obtida e informando que Kofi Annan estava a caminho de Roma, Hans Corell foi pragmático em seu discurso:
Through your collective efforts you have created a Statute that will establish the international criminal court that has long been recognized as the missing link in the international legal system. […]
Today, we rightly mark a genuine step of progress in human rights and the rule of law. The adoption of the Statute is, however, only the first step in establishing the Court. States must now sign and ratify or accede to the Statute. I hope that we in the next few months will witness a concerted movement in support of the Court as soon as the necessary constitutional requirements for these actions are fulfilled at the national level.112
110 KIRSCH; ROBINSON, op. cit., p. 43. (grifo nosso).
111 Ibid., p. 43-44. Para exemplos sobre os aspectos em que o Estatuto de Roma é mais forte do que o projeto da
Comissão de Direito Internacional, vide Ibid., p. 44.
112 UNITED NATIONS CONFERENCE ON THE ESTABLISHMENT OF THE INTERNATIONAL
CRIMINAL COURT. Statement at the conclusion of the Roma Conference and the adoption of the
statute of the international criminal court delivered by Mr. Hans Corell, the secretary-general representative at the conference. Speeches/statements. Roma. 17 jul. 1998. Disponível em:
Apesar da euforia momentânea em virtude da magnitude do que havia sido aprovado, o pronunciamento de Corell foi bastante pertinente, pois abordou uma das questões centrais que norteariam as atividades no período pós Conferência de Roma: a campanha para que fosse atingido o número mínimo de sessenta ratificações, de modo que o Estatuto pudesse entrar em vigor.
Em se tratando dos discursos das delegações, nem todas se pronunciaram e/ou explicaram seus posicionamentos. Afeganistão, Alemanha, Brasil, Bélgica, Botsuana, Egito, Filipinas, França, Noruega, Paquistão e Reino Unido foram os Estados que discursaram a respeito de seus votos favoráveis ao Estatuto. Índia, Turquia, Cingapura, México, Trinidad e Tobago, e Sri Lanka foram algumas das vinte e uma delegações que explicaram as razões de suas abstenções.113 Os indianos justificaram seu posicionamento em virtude dos poderes que o
Estatuto conferiu ao Conselho de Segurança e da ausência de disposições sobre a proibição do uso de armas nucleares.114 Os turcos, por outro lado, explicaram sua discordância com relação
aos poderes conferidos ao promotor e com a ausência do crime de terrorismo. Em se tratando do item dos crimes incluídos no Estatuto, Trinidad e Tobago justificou sua abstenção pela ausência do crime de tráfico de drogas, enquanto que o Sri Lanka pela não inserção do crime de terrorismo. Já o México argumentou que o princípio da complementaridade não foi adequadamente definido e se mostrou insatisfeito com a não proibição do uso das armas nucleares. Por fim, Cingapura também se justificou com base na questão das armas nucleares e na não inclusão da pena de morte.115
Dentre os sete Estados que votaram contra o Estatuto, apenas três deles se manifestaram. Israel explicou que a razão de seu posicionamento residia no fato do Estatuto ter considerado enquanto crime de guerra a transferência forçada de população civil de um território ocupado.116 Para eles, a criminalização desta conduta foi uma forma de tentativa de interferência política nos conflitos do Oriente Médio.117 Já os chineses alegaram que não
113 UNITED NATIONS CONFERENCE ON THE ESTABLISHMENT OF THE INTERNATIONAL
CRIMINAL COURT, press release L/ROM/22, op. cit., online.
114 Id. Explanation of vote by Mr. Dilip Lahiri, head of delegation of India, on the adoption of the statute
of the international criminal court. Speeches/statements. Roma. 17 jul. 1998. Disponível em:
<www.un.org/icc/index.htm.> Acesso em: 14 fev. 2010.
115 Id. Press release L/ROM/22, op. cit., online.
116 Este crime está disposto no artigo oito, parágrafo dois “b”, alínea VIII do Estatuto de Roma, que afirma que é
considerada como crime de guerra “[...] a transferência, direta ou indireta, pela Potência ocupante de parte de sua população civil ao território que ocupa ou a deportação ou transferência da totalidade ou de parte da população do território ocupado, dentro ou fora deste território.”
117 UNITED NATIONS CONFERENCE ON THE ESTABLISHMENT OF THE INTERNATIONAL
CRIMINAL COURT. Statement by judge Eli Nathan, head of the delegation of Israel. Speeches/statements. Roma. 17 jul. 1998. Disponível em: <www.un.org/icc/index.htm.> Acesso em: 15 fev. 2010.
poderiam aceitar a jurisdição universal, os poderes do promotor de iniciar uma investigação e