Des. Sérgio Bittencourt (Vogal e Relator Designado) - Senhor Presiden- te,
A presente Ação Direta de Inconstitucionalidade de iniciativa do Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios tem por objetivo extirpar do art. 1º da Lei 3.598, de 02/5/05, as expressões “que se encontravam” e “em 20 de julho de 2001”, do que resultaria extensão das vantagens ali previstas aos servidores mais modernos, e não apenas àqueles que, na data mencionada, já exerciam suas funções no mesmo órgão.
Confira-se, a propósito, o teor da referida norma:
Art. 1º São devidas aos servidores integrantes da Carreira Administração Pública do Distrito Federal que se encontravam lotados e em exercício na Se- cretaria de Estado de Ação Social, em 20 de julho de 2001, e enquanto permanecerem nessa lotação, a Gratificação por Atividade com Adolescente em Restrição de Liberdade - GLR, a Gratificação por Atividade de Risco - GAR - e a Gratificação de Atividade em Serviço Social - GASS, instituídas pela Lei nº 2.743, de 19 de julho de 2001, no art. 6º, incisos IV, V e VI, observadas as respectivas condições para percepção.
Não há dúvida de que a pretensão do autor encontra amparo em valores fundamentais reescritos na Lei Orgânica do Distrito Federal (artigos 2º, 19 e 34), quais sejam, respeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade no serviço público, tema, aliás, recentemente discutido no âmbito deste colegiado (ADI 2006.00.2.011856-7), ocasião em que o eminente Des. Lecir Manoel da Luz, Relator, deixou assentado: "patente é a violação ao princípio da isonomia quando a norma confere tratamento desigual entre os servidores da mesma carreira."
No entanto, não passou também despercebido ao culto magistrado, tanto naquele caso, como no que ora se examina, que a retirada das expressões discriminató- rias poderia redundar em solução equivocada pois, em sua nova redação, a norma teria alcance ampliado a situações não desejadas ou não previstas pelo legislador. Logo, de controlador de constitucionalidade, este órgão estaria sendo alçado a legislador positivo, em manifesta afronta a reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Aliás, proclama a Súmula 339 daquela Suprema Corte:
Não cabe ao Poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
Assim, adotando o contido no parecer da douta Procuradoria de Justiça, o insigne julgador propôs, a exemplo do que fizera na ocasião anterior, a retirada integral do dispositivo da ordem jurídica vigente.
É nesse ponto, todavia, que ouso discordar, data venia.
Registre-se, em primeiro lugar, que o pedido do autor acha-se assim redi- gido:
Diante do exposto, requer o Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios:
(...)
d) a procedência do pedido, para declarar, em tese, com efei- tos ex tunc e eficácia erga omnes, a inconstitucionalidade das expressões “que se encontravam” e “em 20 de julho de 2001”, constantes do art. 1º da Lei distrital 3.598, de 2 de maio de 2005, porque francamente contrárias aos artigos 2º, caput e seu parágrafo único, 19, caput, e 34, da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Ora, é sabido que não pode o juiz “proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado” (art. 460 do Código de Processo Civil). A regra, de caráter geral e estabelecida em razão do princípio da correlação, aplica-se também às ações de controle abstrato da constitucionalidade das leis, conforme ensina Alexandre de Moraes em seu “Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Cons- titucional”, 6ª edição, pág. 2.479:
Importantíssimo ressaltar que, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, o STF fica condicionado ao pedido, porém não à causa de pedir, ou seja, analisará a constitucionalidade dos dispositivos apontados pelo autor, porém poderá declará-los constitucionais ou inconstitucionais por fundamentação jurídica diferenciado, pois, tal como o Bundesverfassungsgericht, não está adstrito aos fundamentos invocados pelo autor, podendo declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos dos expendidos na inicial.
Como ensina Klaus Schlaih, ao analisar semelhante hipótese em relação à jurisdição constitucional alemã,
‘Apesar de estar restrito ao pedido, o Tribunal Constitucional Federal não está adstrito a causa de pedir, devendo realizar um exame exaustivo da lei impugnada, de maneira a analisar todos os aspectos constitucionais possíveis.’ (destaquei).
Portanto, a proclamação contida no douto voto do eminente Relator, ao exceder o pedido formulado pelo legitimado para a ação, acaba por malferir o princípio da correlação citado, sendo, pois, ineficaz o comando nele contido.
Impõe-se, portanto, a busca de solução mais adequada.
Lembre-se, neste ponto, que a simples rejeição do pedido de declaração de inconstitucionalidade, quer seja restrita às expressões discriminatórias, quer seja expandido na forma proposta pelo eminente Relator, não resulta em solução para os questionamentos expostos, uma vez que a Ação Direta de Inconstitucionalidade tem caráter dúplice ou ambivalente (art. 24 da Lei 9.868/99), o que significa que julgado improcedente o pedido, ter-se-á como constitucional a norma impugnada, o que, no caso, iria contrariar tudo o que foi dito até aqui sobre ela.
No entanto, solução mais compatível com tal realidade pode ser adotada se inserida toda a problemática no âmbito das condições da ação. De fato, se proclamou o Supremo Tribunal Federal, repita-se, que não pode o Poder judiciário, ainda que em homenagem ao princípio da isonomia, agir como legislador positivo, usurpando assim a competência de outro Poder, isso significa que toda vez que alguma norma tiver seu alcance ampliado em decorrência da declaração de inconstitucionalidade de expressões contidas no dispositivo questionado, o pedido que assim for formulado pela parte legitimada para a ação será juridicamente impossível, estando a ação fadada à inadmissibilidade.
Neste sentido, aliás, já se manifestou a colenda Corte Suprema, quando do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1949/RS, de cujo acórdão extraio trecho do voto de vista do eminente Ministro Nelson Jobim,
in verbis:
(...)
Surgem, aqui, duas questões relacionadas. A primeira:
Admite-se pedido parcial de inconstitucionalidade, cujo deferi- mento importe em alteração substancial da norma, com a produ- ção de um comando contrário ao pretendido pelo legislador?
No caso de resposta negativa a esta primeira questão, ou seja, se isto não é possível, tem-se a segunda questão:
Admite-se a expansão, pelo tribunal, do objeto da ação de in- constitucionalidade, a fim de que atinja normas ou expressões não abrangidas pela inicial?
A resposta é conhecida, digo eu.
Está na ADIN 896-0 DF (MOREIRA ALVES, 03.11.93): “...
Não só (1) a Corte está restrita a examinar os dispositivos ou expressões ... cuja inconstitucionalidade for arguida, mas tam- bém (2) não pode ela declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada (quando isso ocorre, a declaração de inconstitucionalidade tem de alcan- çar todo o dispositivo), porquanto, se assim não fosse, a Corte se transformaria em legislador positivo, um vez que, com a supressão da expressão atacada, estaria modificando o sentido e o alcance da norma impugnada. E o controle de constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder judiciário só lhe permite agir como legislados negativo.
Continua MOREIRA ALVES:
“em consequência, se uma das alternativas necessárias ao julga- mento da presente ação direta de inconstitucionalidade (a proce- dência dessa ação) não pode ser acolhida por esta Corte, por não poder ela atuar como legislador positivo, o pedido de declaração de inconstitucionalidade como posto não atende a uma das condições da ação direta que é a de sua possibilidade jurídica.
...”
O Tribunal, naquele caso, não conheceu dessa ação por “... im- possibilidade jurídica do pedido”.
Por fim, cabe uma última palavra sobre a “inconstitucionalidade por arrasta- mento”, que embora venha sendo admitida, não se confunde com a hipótese dos autos. Confira-se, a propósito, lição tirada do site www.pontodosconcursos.com.br/professor, que bem esclarece a questão:
A inconstitucionalidade “por arrastamento” ou “por atração” ocorre quando a declaração da inconstitucionalidade de um dispo- sitivo da lei é estendida a outro dispositivo, em razão da existência de uma correlação, conexão ou dependência entre eles.
Esse tipo de declaração de inconstitucionalidade ocorre nas situações em que diferentes dispositivos integram um sistema normativo, de forma que com a declaração da inconstitucionali- dade de um, os demais não têm como se manter no ordenamento jurídico, por falta de vida própria, por deixarem de ter qualquer significado autônomo.
Em situações como essas, o Poder Judiciário poderá determinar a extensão da declaração da inconstitucionalidade a dispositivos não impugnados expressamente na petição inicial, em razão da dependência existente entre eles. Enfim, a relação de dependência entre os dispositivos faz com que a declaração da inconstitucio- nalidade de um afete a validade dos demais. Diz-se, então, que a declaração da inconstitucionalidade de um dispositivo acaba por atingir, por arrastamento, a validade do outro.
O fundamento para esse tipo de declaração de inconstitucionali- dade é muito simples: se as normas legais guardam interconexão e mantêm, entre si, vínculo de dependência jurídica, formando-se uma incindível unidade estrutural, não poderá o Poder Judiciário proclamar a inconstitucionalidade de apenas algumas dessas nor- mas, mantendo as outras no ordenamento jurídico, sob pena de causar uma verdadeira desagregação do próprio sistema normativo a que se acham incorporadas.
Podem ocorrer, ainda, situações em que diferentes dispositivos legais tenham, em essência, conteúdo análogo. Ora, se ambos têm conteúdo análogo, e se for impugnada a validade de apenas um deles, certamente a declaração da inconstitucionalidade deste conduzirá, por arrastamento, a invalidade dos demais.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal admite a declaração da inconstitucionalidade “por arrastamento” ou “por atração” de outras normas que o autor não tenha expressamente requerido na inicial, em razão da conexão ou interdependência com os dispositivos legais especificamente impugnados. Segundo o Tri- bunal, nesses casos não há necessidade de impugnação expressa pelo autor, dispositivo por dispositivo, uma vez que o eventual reconhecimento do vício relativamente a certos dispositivos conduzirá, por arrastamento, à impossibilidade do aproveitamento dos demais (ADI 2.653/MT, rel. Min. Carlos Velloso; ADI 397/ SP, rel. Min. Eros Grau; ADI (MC) 2.648-CE, rel. Min. Maurício Corrêa; ADI (MC) 2.608-DF, rel. Min. Celso de Mello).
Ante o exposto, extingo o processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, inciso III, do CPC.
É como voto.
Des. Lecir Manoel da Luz (Relator) - Senhor Presidente, tenho pelo eminente Desembargador Sérgio Bittencourt uma admiração profunda e sou grande admirador do trabalho que S. Ex.a sempre nos lega.
No entanto, a falta das condições da ação, mencionada pelo ilustre Desembar- gador, no meu modesto entendimento, não pode prevalecer, porque o entendimento que registrei é o que venho fazendo sempre. Contaminada parte do dispositivo, o dispositivo todo estará contaminado. Esse é o posicionamento que venho sustentando.
De modo que mantenho o meu entendimento, pedindo respeitosas vênias ao eminente Desembargador Sérgio Bittencourt para manter aquele posicionamento já registrado, não acatando o que S. Ex.a traz à colação.
Des. Cruz Macedo (Vogal) - Senhor Presidente, vou acompanhar o Relator, pedindo vênia ao eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, porque entendo que na ação direta de inconstitucionalidade não há essa vinculação ao pedido.
Por isso que conheço da ação.
Des. Romeu Gonzaga Neiva (Vogal) - Senhor Presidente, também peço vênia ao eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, mas acompanho o eminente Relator.
Desa. Haydevalda Sampaio (Vogal) - Senhor Presidente, não participei da outra sessão, mas ouvi com atenção a explicação e o voto brilhante do eminente Desembargador Sérgio Bittencourt; todavia, vou me posicionar com o eminente Re- lator, rogando vênia.
Desa. Carmelita Brasil (Vogal) - Senhor Presidente, de igual forma, peço res- peitosa vênia ao Desembargador Sérgio Bittencourt, mas afasto a preliminar arguida.
Desa. Sandra De Santis (Vogal) - Senhor Presidente, preciso de uns escla- recimentos: o Desembargador Sérgio Bittencourt julga extinto o processo por falta de uma condição da ação; o Desembargador Lecir Manoel da Luz, embora o pedido fosse de retirada das expressões, culminou por fazer mais, ou seja, retirar na íntegra o artigo.
Então, haveria um julgamento ultra petita, quer dizer, o pedido que foi feito pelo Ministério Público foi um e estaríamos julgando mais do que o Ministério Público pediu.
Penso que, examinada a matéria com rigor formal, o Desembargador Sérgio Bittencourt tem toda razão. Peço vênia a todos os que votaram em sentido diverso para acompanhá-lo, porque realmente a doutrina ensina que o juiz, embora não esteja adstrito à causa de pedir, tem de estar adstrito ao pedido. Não podemos, aqui, ultrapassar o que foi pedido pelo Ministério Público, que pode até futuramente entrar com uma outra ação com o pedido de declaração de inconstitucionalidade do artigo na integralidade.
Des. Romão C. Oliveira (Vogal) - Eminente Desembargadora Sandra De Santis, permita-me um adendo ao voto de V. Ex.a.
A prevalecer o entendimento do eminente Relator, estamos julgando além do pedido e em sentido completamente inverso àquele que pretendia o autor da ação. Seria uma massa de servidores prejudicada, porque o Ministério Público pretendeu que se ampliasse o benefício para todos; aí, julgando - invertendo-se a posição que o Ministério Público trouxe a julgamento -, dizia-se: “ninguém tem direito”.
Desa. Sandra De Santis (Vogal ) - Agradeço o subsídio de V. Ex.ª, Desem- bargador Romão C. Oliveira.
Peço vênia a todos que votaram em sentido contrário para acompanhar o Desembargador Sérgio Bittencourt.
Des. Natanael Caetano (Vogal) - Senhor Presidente, ouvi com a devida atenção tanto a posição do eminente Relator como a do eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, e posiciono-me, com a devida vênia do eminente Relator, de acordo com o eminente Desembargador Sérgio Bittencourt.
Entendo que, se déssemos pela procedência da ação, estaríamos legislando positivamente a respeito de uma matéria - o que não foi pedido, inclusive - ou estaríamos julgando além do pedido, extra petita.
Penso que a melhor decisão que poderíamos dar aqui seria realmente essa alvitrada pelo Desembargador Sérgio Bittencourt, de extinguir o processo por falta de uma das condições da ação, que fica, então, sem julgamento de mérito, o que possibi- litará, inclusive, ao Ministério Público, renovar a matéria adequando o pedido à sua possibilidade jurídica.
Estou de acordo com o Desembargador Sérgio Bittencourt, pedindo as mais respeitosas vênias ao eminente Relator.
Des. Vasquez Cruxên (Vogal) - Senhor Presidente, peço vênia à douta divergência, mas acompanho o voto do eminente Relator.
Des. Nívio Gonçalves (Vogal) - Senhor Presidente, o pedido em uma ação direta de inconstitucionalidade deve ser apenas e tão-somente a declaração de incons- titucionalidade de norma impugnada, sendo impossível outro que dependa de uma prestação da Corte, porque se cuida, a toda evidência - e a jurisprudência e a doutrina são tranquilas - de procedimento legislativo negativo.
Acompanho, portanto, a divergência.
Des. Vaz de Mello (Vogal) - Senhor Presidente, peço as mais respeitosas vênias àqueles que pensam de forma contrária, mas acompanho a divergência.
Des. João Mariosi (Vogal) - Senhor Presidente, este Tribunal não é com- petente para julgar ações diretas de inconstitucionalidade.
Vencido nesse aspecto, o voto do eminente Relator não é ultra nem extra
petita, é “para petita”, ou seja, o juiz dos tribunais que julga a ação direta de inconstitu-
cionalidade é um legislador negativo, com toda a circunstância da palavra, mas, neste caso específico, está sendo negativo e positivo, está tirando do funcionário aquilo que ele tinha direito de receber. Ao intuito de igualar os outros funcionários que são ine- xistentes, porque essa lei foi feita para acomodar, ou seja, jamais haverá concurso para circunstâncias assemelhadas, o que a lei está assegurando é apenas uma gratificação, porque ela veio como se fosse uma transposição de cargos, que acabou por decisão, também, deste Tribunal. Portanto, não haverá nunca concurso para casos assemelhados; logo, a extensão virtual de funcionário inexistente estará tirando os direitos daqueles que estão no exercício dessa função. Isso é “παρα”, corre ao lado.
É importante que se tenha essa visão em mente: ninguém vai fazer con- curso para cargos que estão previstos aqui. Pelo contrário, hoje, abrem-se novas carreiras, mas para essas não existe acesso a essa lei; logo, é necessário entender que a proposta de ação do Ministério Público, que pretende igualar os inigualáveis, porque uns são concretos e outros são inexistentes, é praticamente impossível no foro de petição, porque seria uma isonomia futura e não uma isonomia concreta, porque não existe nenhum funcionário na mesma circunstância. Essa data que foi colocada é mais um aviso para que ninguém entre pela janela no serviço público nesse tipo de serviço.
Peço vênia aos que já votaram. Este é o entendimento de interpretação de texto da lei, que por sinal está muito mal feito, pois quis se fazer para um objetivo e acabou se fazendo para outro, gerando confusão no Ministério Público, e também para alguns membros aqui da Corte que não estendeu o lado político da coisa. Já que não haverá esse concurso, não haverá como pegar funcionários isonômicos com alguns que já estão trabalhando.
Des. Estevam Maia (Vogal) - Senhor Presidente, rogando respeitosa vênia aos que pensam de modo contrário, acompanho a divergência.
O voto do Desembargador Sérgio Bittencourt, com a fundamentação que o sustenta, convenceu-me de que a ação não pode ser admitida.
Des. Romão C. Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, o meu voto, com a devida vênia, é acompanhando o voto do Desembargador Sérgio Bittencourt.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Senhor Presidente, verifiquei que a Lei nº 2.743, de 19 de julho de 2001, reestruturou a carreira de Assistência Pública em Serviços Sociais e criou os cargos enumerados em seu art. 1º, dispondo que serão providos por concurso público. Em seu art. 11 estabeleceu o seguinte:
“Art. 11 Os servidores da carreira de Administração Pública do Distrito Federal, lotados e em exercício na Secretaria de Estado de Ação Social, na data de publicação desta lei, passam a integrar a carreira Assistência Pública em Serviços Sociais, mantidos os seus atuais posicionamentos na tabela de escalonamento vertical e respectivas atribuições funcionais.”
Evidentemente que devem ter percebido a inconstitucionalidade manifesta deste artigo e, por isso, na Lei nº 3.598, de 2 de maio de 2005, que ora se questiona, inseriu o seguinte: “Art. 3º - Ficam sem efeito os atos praticados com base no art. 11 da Lei nº 2.743, de 19 de julho de 2001.”
Certamente havia vários funcionários integrantes da carreira de Administração Pública lotados e em exercício na Secretaria de Ação Social, e que estavam ali cedidos ou por requisição, mas que prestavam serviços ou exerciam atividades com atribuições específicas que pertenciam à carreira de Assistência Pública Social. A eles foi estendida a gratificação de que trata essa lei. Por isso, o art. 1º dispõe que serão devidas a esses servidores - que estavam lotados na Secretaria naquela data, 20 de julho de 2001, data de entrada em vigor, e enquanto lá permanecessem lotados - essas gratificações.
De modo que, se fosse possível julgar procedente a ação direta de inconstitu- cionalidade, o resultado seria também inócuo, porque cargos só seriam ali ocupados por quem pertencesse à carreira. Aqueles que já lá estavam, enquanto lá permanecessem, receberiam essa gratificação, e quando retornassem ao órgão de origem a perderiam.
Assim, com a devida vênia do eminente Relator, acompanho a divergência. Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Também fico com a divergência, Senhor Presidente, pedindo vênia.
Des. Lécio Resende (Presidente e Vogal) - Havia preparado um voto escrito num determinado sentido. Os debates, confesso, foram tão enriquecedores que me convenci que não estava adotando o caminho que me pareceu mais justo na formulação do meu veredicto.
Pediu-se apenas, e esclareceu o eminente Relator, que se declarasse a incons- titucionalidade das expressões “que se encontravam” e “em 20 de julho de 2001”.
Os debates travados mostraram que havia uma lei anterior que fixava a data de 19 de julho e que acabou sendo revogada pela Lei Distrital nº 3.598, de 02 de maio de 2005. Penso que, se se declarar a inconstitucionalidade nos termos do pedido, o preceito onde estão essas proposições tornar-se-á incompreensível e se estará impondo uma restrição de direito, cuja fonte imediata é a lei - nós sabemos -, que não foi pedida. Se, por outro lado, se declarar a inconstitucionalidade do art. 1º, integralmente, o egrégio Conselho estará decidindo além do pedido, e já sustentou o eminente Desembargador João Mariosi que a decisão será para-jurídica. Estamos, portanto, diante de uma situação de fato que deve se encaminhar para uma solução que atenda aos reclames da Justiça. Qualquer que seja a posição adotada, seja para se declarar a inconstitucionalidade das proposições anunciadas, seja para declarar-se fulminado o art.1º, da Lei Distrital 3.598, o egrégio Conselho, a meu ver, estará de fato prejudicando um número elevado de servidores que obtiveram estas vantagens: a gratificação por atividade com adoles-