Revista
de Doutrina e
Jurisprudência
Set./Dez.
2009
91
Tribunal de Justiça
do Distrito Federal
e dos Territórios
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS
Revista de Doutrina
e Jurisprudência
Revista de Doutrina de Jurisprudência nº 1 - 2º Sem. 1966-Brasília, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios,
1966-v. quadrimestral
Título varia: nº 1-6 1966-1970: Doutrina e jurisprudência. ISSN 0101-8868
1. Direito — Periódica. 2. Direito — Jurisprudência. I — Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
Repositório de Jurisprudência credenciado pelo Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a Portaria nº 3, de 19.06.02. Esta revista é editada quadrimestralmente com tiragem de 600 exemplares, circulando em todo o Território Nacional. Os acórdãos são publicados na íntegra.
Desa. Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias Desa. Sandra De Santis Mendes de Farias Mello Desa. Vera Lúcia Andrighi
Desa. Nídia Corrêa Lima
Pede-se permuta On demande de l´échange We ask for exchange Man bittet um austausch Pídese canje Si richiede lo scambio
Redação
Presidente da Comissão Organizadora
Des. Romão C. de Oliveira
Secretário de Jurisprudência e Biblioteca
Bruno Elias de Queiroga
Subsecretário de Doutrina e Jurisprudência
Jorge Eduardo Tomio Althoff
Supervisor do Serviço de Revista e Ementário
Rafael Arcanjo Reis
Palácio da Justiça - Praça Municipal, Bloco A, Ala A, Sala 404 CEP: 70094-900 - Brasília-DF
Fone: (6l) 3343-5909
Presidente - Des. Nívio Geraldo Gonçalves Vice-Presidente - Des. Romão Cícero de Oliveira
Corregedor - Des. Getulio Pinheiro de Souza Secretária-Geral - Dra. Ivana Hermínia Ueda Resende
CÂMARA CRIMINAL Presidente da Câmara:
Desa. Sandra De Santis
Composição:
Des. Edson Alfredo Smaniotto Des. Mario Machado Des. George Lopes Leite Des. Roberval Casemiro Belinati Des. Silvanio Barbosa dos Santos Des. Arnoldo Camanho de Assis
Des. João Timóteo
PRIMEIRA TURMA CRIMINAL Presidente da Turma:
Desa. Sandra De Santis
Composição:
Des. Mario Machado Des. Edson Alfredo Smaniotto
Des. George Lopes Leite
SEGUNDA TURMA CRIMINAL Presidente da Turma:
Des. Silvanio Barbosa dos Santos
Composição:
Des. Roberval Casemiro Belinati Des. Arnoldo Camanho de Assis
Des. Otávio Augusto
Composição:
Des. Jair Soares
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito Des. Natanael Caetano
Des. Flavio Rostirola Desa. Vera Andrighi Des. José Divino de Oliveira
Des. Lécio Resende
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Presidente da Câmara:
Des. Sérgio Bittencourt
Composição:
Desa. Carmelita Brasil Des. Cruz Macedo
Des. Waldir Leôncio C. Lopes Júnior Des. J. J. Costa Carvalho Desa. Maria Beatriz Parrilha
Des. Fernando Habibe Des. Sérgio Rocha
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Presidente da Câmara:
Desa. Nídia Corrêa Lima
Composição:
Des. Dácio Vieira Des. Romeu Gonzaga Neiva
Des. Mário-Zam Belmiro Des. Humberto Adjuto Ulhôa
Des. Lecir Manoel da Luz Des. João Mariosi Des. Angelo Passareli
Des. Lécio Resende
Composição:
Des. Natanael Caetano Des. Flavio Rostirola Desa. Vera Andrighi
SEGUNDA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Des. J. J. Costa Carvalho
Composição:
Desa. Carmelita Brasil Des. Waldir Leôncio Júnior
Des. Sérgio Rocha
TERCEIRA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Des. João Mariosi
Composição:
Des. Mário-Zam Belmiro Desa. Nídia Corrêa Lima Des. Humberto Adjuto Ulhôa
QUARTA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Desa. Maria Beatriz Parrilha
Composição:
Des. Cruz Macedo Des. Sérgio Bittencourt Des. Fernando Habibe
Des. Lecir Manoel da Luz
Composição:
Des. Dácio Vieira Des. Romeu Gonzaga Neiva
Des. Angelo Passareli
SEXTA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Des. José Divino de Oliveira
Composição:
Des. Otávio Augusto
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito Des. Jair Soares
zembro de 2009, organizada de acordo com o art. 47, incisos de I a VII, e § 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.185, 14 de maio de 1991 e de acordo com o art. 45 da Lei 8.407 de 10 de janeiro de 1992.
01. Desembargador Natanael Caetano Fernandes ... 31/10/1990 02. Desembargador Lécio Resende da Silva ... 14/02/1992 03. Desembargador Nívio Geraldo Gonçalves ... 14/02/1992 04. Desembargador Otávio Augusto Barbosa ... 27/08/1992 05. Desembargador João de Assis Mariosi ... 12/05/1994 06. Desembargador Romão Cícero de Oliveira ... 12/05/1994 07. Desembargador Dácio Vieira ... 12/05/1994 08. Desembargador Getulio Pinheiro de Souza ... 15/09/1995 09. Desembargador Edson Alfredo Martins Smaniotto ... 14/03/1997 10. Desembargador Mario Machado Vieira Netto ... 18/09/1997 11. Desembargador Sérgio Bittencourt ... 17/04/1998 12. Desembargador Lecir Manoel da Luz ... 17/04/1998 13. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva ... 16/12/1998 14. Desembargadora Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias ... 27/06/2002 15. Desembargador José Cruz Macedo ... 14/10/2002 16. Desembargador Waldir Leôncio Cordeiro Lopes Júnior ... 22/08/2003 17. Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa ... 19/09/2003 18. Desembargador José Jacinto Costa Carvalho ... 19/02/2004 19. Desembargadora Sandra De Santis Mendes de Farias Mello ... 19/02/2004 20. Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito ... 19/02/2004 21. Desembargador Jair Oliveira Soares ... 19/02/2004 22. Desembargadora Vera Lúcia Andrighi ... 19/02/2004 23. Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa ... 19/11/2004 24. Desembargador Flavio Renato Jaquet Rostirola ... 29/04/2005 25. Desembargadora Nídia Corrêa Lima ... 19/08/2005 26. Desembargador George Lopes Leite ... 26/10/2006 27. Desembargadora Maria Beatriz Feteira Gonçalves Parrilha ... 26/10/2006 28. Desembargador Angelo Canducci Passareli... 19/12/2006 29. Desembargador José Divino de Oliveira ... 21/06/2007 30. Desembargador Roberval Casemiro Belinati ... 07/03/2008 31. Desembargador Silvanio Barbosa dos Santos ... 23/06/2008 32. Desembargador Sérgio Xavier de Souza Rocha ... 19/09/2008 33. Desembargador Arnoldo Camanho de Assis ... 24/10/2008 34. Desembargador Fernando Antonio Habibe Pereira ... 13/03/2009
DOUTRINA
A Atual Percepção da Prisão Preventiva
Rejane Zenir Castro Jungbluth Teixeira... 13
JURISPRUDÊNCIA
Tribunal de Justiça do Distrito Federal ... 25
ÍNDICES
Numérico dos Acórdãos ... 473 Alfabético ... 483
A ATUAL PERCEPÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Rejane Zenir Castro Jungbluth Teixeira (*) O direito à liberdade é tutelado de forma expressa pela Constituição Federal, todavia o art. 5º, inciso LXI, prevê as possibilidades em que é permitida a privação dessa liberdade. O minudenciamento das hipóteses em que é lícita a prisão caberá à lei ordinária, que também estabelecerá as formalidades necessárias para tanto.
Dentre as prisões cautelares, destaca-se a prisão preventiva, que se justifica pela necessidade do acautelamento do indivíduo que cometeu um fato delituoso, desde que presentes os pressupostos do fumus boni iuris (fumus comissi
delicti) e do periculum in mora (periculum libertartis).
Hodiernamente, se observa um desvirtuamento da percepção da prisão preventiva, não obstante sua aparente sofisticação jurídica, vez que exige requisitos imprescindíveis para sua incidência, dentre os quais a existência de perigo à aplica-ção da lei penal, perigo à ordem pública ou necessidade para a instruaplica-ção criminal, além de um juízo positivo acerca de sua necessidade e legalidade.
Da cautelar se espera uma pronta resposta estatal, ou seja, há nítido sentimento de justiça realizado quando alguém comete um delito e, não obstante a inexistência de flagrante, é encarcerado, sob a alegação, na grande maioria das vezes, do clamor público causado pelo crime.
O contrário, ou seja, a liberdade do acusado para responder ao processo solto, quando inexistentes as condições para o seu acautelamento, enseja para a sociedade nítido sentimento de impunidade.
Não se pode atribuir à imprensa a responsabilidade exclusiva da deturpa-ção promovida, mas com certeza é ela a grande responsável pelo sentimento gerado entre populares, principalmente os leigos em direito, pois desencadeia um processo reativo e provoca uma indignação sistêmica na sociedade.
As prisões ocorridas em crimes que tenham causado repercussão nacional ou que tenham como indiciados pessoas de classes sociais mais favorecidas vêm acompanhadas de grandes espetáculos proporcionados pelo jornalismo-juiz, que expõe, julga e condena em matérias de no máximo três minutos de duração ou em algumas linhas escritas, em muitos casos destruindo biografias que levaram décadas para serem construídas.
Diferentemente de outros países, as matérias jornalísticas no Brasil dão ênfase às investigações realizadas pela polícia e Ministério Público, relatando os fatos quando esses ainda estão vivos na memória da população em razão de como-ção social fomentada. O que ocorre durante o processo judicial e a sua conclusão pouquíssimas vezes, e por que não dizer, em raríssimas ocasiões, são divulgados ou, se divulgados, não merecem o destaque dado ao início da investigação.
A imprensa que acompanha os fatos delituosos, por um lado, deixou de ser investigativa para se tornar relatora dos acontecimentos com conclusões pouquíssimas vezes acompanhada de tecnicismo jurídico. Ao contrário, é carente de esclarecimentos judiciais, lançando o fato e exigindo do judiciário uma resposta instantânea, a fim de que a credibilidade da justiça não seja abalada.
Por outro lado, não há como imputar essa responsabilidade tão-somente à imprensa, pois é cediço que o Judiciário pouco espaço oferece ao esclarecimento da população. Exemplo do aqui exposto é o recente Código de Ética da Magistra-tura, editado pelo Conselho Nacional de Justiça, que aduz no seu art. 13 que “O
magistrado deve evitar comportamentos que impliquem a busca injustificada e desmesu-rada por reconhecimento social, mormente a autopromoção em publicação de qualquer natureza”.1
Desse modo, a publicação de uma sentença ou decisão judicial que esteja fora dos âmbitos do Diário da Justiça pode ser considerada ato atentatório ao Código emanado pelo Conselho, resultando em punição ao seu prolator.
A percepção social dada às prisões preventivas resulta num pré-julga-mento, ou seja, agem como se juízo de mérito fossem, se revestindo de uma falsa resposta imediata aos crimes cometidos, assim como conduzem a uma ilusória sensação de segurança.
Com efeito, a prisão cautelar na fase inquisitorial ou inicial do processo resulta num sentimento popular de produção de justiça, pois o investigado já restou punido, ao passo, que a concessão da liberdade ou a mantença do imputado solto, “(…) implica não apenas a ideia de impunidade, mas, além, disso, a ideia de que o crime não encontrou qualquer resposta efetiva por parte do Estado”.2
Essa repercussão desvirtuada da prisão cautelar a confunde com a prisão pena, causando embaraço não apenas na sociedade em geral, mas no próprio opera-dor do direito, in casu, o Magistrado, que se vê muitas vezes provocado, compelido ou mesmo cobrado para fazer valer, por meio das prisões processuais, as razões ensejadoras da própria existência do direito penal.
1 http://www.cnj.jus.br/images/codigo_etica_magistratura/codigo_etica_magistratura_nacional_oficial. pdf
Não há que se olvidar que esse tipo de comportamento gerado pela sociedade, que repercute diretamente no judiciário, faz, nas palavras de Peter L. Berger, com que “(…) as instituições proporcionem métodos pelos quais a conduta humana seja padronizada, obrigada a seguir por caminhos considerados desejáveis pela sociedade. E o truque é executado ao se fazer com esses caminhos pareçam ao indivíduo como os únicos possíveis.”3
Por um lado, a ausência da determinação de prisão cautelar, ou mesmo seu indeferimento na fase inicial do processo penal, traz como consequência ime-diata o sentimento de impunidade para com a sociedade, máxime nos casos de ampla divulgação midiática. Por outro lado, esta influência coativa tem o alcance de proporcionar decisões injustas, violadoras de princípios garantidores dos direitos fundamentais.
Porém, no imaginário social, os efeitos dessa inversão dos princípios são assoladores, uma vez que a formação da culpa é percepção mais perene do que a certeza da inocência. Assim, o medo acaba por se sobrepor à legalidade, se tornando justificativa para as soluções céleres do ordenamento jurídico.
É cediço que as restrições impostas às liberdades pessoais são necessárias para o equilíbrio do convívio social, todavia não é razoável que as prisões preven-tivas sejam fundamentadas em condições genéricas relapreven-tivas à simples menção dos requisitos elencados no art. 312 do Código de Processo Penal.
A praxe judiciária evidencia que as decisões judiciais vêm revestidas, muitas vezes, de fundamentação direcionada à necessidade de se assegurar a ordem pública de modo genérico, sem observar os fatos concretos das práticas delitivas que exigem a restrição da liberdade dos acusados. A “garantia da ordem pública” admite tamanha elasticidade interpretativa, que acaba sendo confundida com o clamor da sociedade ou mesmo com situações em que se pretende, a rigor, ante-cipação de pena.
Mas o que dizer sobre tais fatos concretos, se as ferramentas disponibili-zadas aos Juízes são hoje repletas de subjetivismo e abstração?
Os requisitos dispostos no art. 312 do Código de Processo Penal trazem embaraço ao aplicador do direito: por um viés, temos a sociedade clamando por justiça, por outro viés, temos uma lei ineficiente, que não dispõe de um preceito normativo eficaz e por vezes dá azo à vulneração de direitos fundamentais.
Causa perplexidade ao cidadão cumpridor de seus deveres, atônito, situações em que são noticiados crimes graves, praticados por réus confessos, que seguem soltos ao longo de toda a persecução penal. Faz-se mister a imediata reforma do código de processo penal no que toca ao tema das prisões processuais, pois, como aduz Émile Durkheim, “(…) no momento em que uma ordem nova 3 BERGER, Peter L. Perspectivas Sociológicas, p. 101.
de fenômenos se torna objeto de ciência, aqueles encontram-se já representados no espírito, não só por imagens sensíveis, mas também por espécies de conceitos grosseiramente formados”4.
Ainda, Durkheim igualmente destaca que não é possível o homem viver no meio das coisas sem fazer delas ideias segundo as quais o seu comportamento é regulado.5 É inviável exigir que a sociedade assista com parcimônia as proliferações criminosas, as barbáries cometidas e a perpetuação de injustiças sem que providên-cias eficazes por parte do Estado sejam asseguradas.
No que toca à norma da prisão preventiva propriamente dita, há nítida abstração, decorrente da ausência de um conceito jurídico delineado, o que gera uma multiformidade das hipóteses que admitem a incidência da custódia cautelar ao longo do tempo para o operador do direito ao fato.
A fundamentação judicial dada a uma prisão preventiva há cinco ou dez anos atrás é diversa da prolatada atualmente. Isso significa a mutação jurídica do conteúdo normativo do preceito atinente à prisão preventiva face ao tempo decorri-do, de modo que a determinação do sentido e do alcance do princípio ensejador da custódia cautelar fica, portanto, condicionada ao contexto da época prolatada.
Os requisitos de outrora, principalmente em relação à concretização do requisito atinente à manutenção da ordem pública, divergem do hodierno, de modo que há uma instabilidade na prolação das decisões, uma vez que a paz e a tranqui-lidade social se diferenciam no tempo e, por conseguinte, ensejam a mutação das próprias razões jurídicas necessárias e suficientes à imposição de prisão6.
De igual forma, a prisão cautelar fica condicionada ao subjetivismo do prolator da decisão que a determina, torna-se fruto da capacidade cognoscitiva daquele que constrói argumentativamente um sentido aparentemente objetivo às circunstâncias de fato e de direito que lhe são apresentadas.
Outrossim, o crime cometido não é parâmetro para a uniformidade das decisões, servindo apenas de norte para o seu prolator. Hoje, um mesmo delito praticado por réus com condições pessoais semelhantes pode dar azo a decisões antagônicas, pois muitas vezes esses mesmos réus estão submetidos à discriciona-riedade judicial, informada pela exposição midiática do fato à época.
4 DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico, p. 42.
5 Ibid., loc. cit.
6 6 A fuga já foi considerada pelo Superior Tribunal de Justiça como motivo ensejador da decretação da prisão preventiva. Atualmente, há o entendimento de que o mero juízo valorativo a respeito da possibilidade de fuga não constitui fundamentação suficiente para embasar o decreto de prisão preventiva, porque a possibilidade de evasão de réu solto que restar condenado sempre existe. (HC 113.898/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 17/11/2008)
Em muitas decisões, o que se pretende tutelar com o encarceramento preventivo, fundado na garantia da ordem pública, é a paz pública; porém, comoção social e clamor público ocasionados por repulsa ao crime não constituem, por si só, fator hábil a autorizar este acautelamento.
Segundo a mens legislatoris, a garantia da ordem pública indicada no Códi-go de Processo Penal tem como um de seus objetivos a proteção da sociedade contra atos criminosos futuros que o denunciado possa vir a cometer, caso permaneça em liberdade. Portanto, a razão de decidir da preventiva, entre outros requisitos, há de ter por critério-guia o periculum libertatis.
O critério da ordem pública, como requisito ensejador da prisão pre-ventiva, enunciado de modo aberto, vago, permite o desvirtuamento das razões jurídicas que ensejam a imposição do gravame cautelar. É essa deturpação das razões da prisão, que a confundem com as razões ensejadoras da pena e esvaziam o sentido cautelar, ante tempu, da custódia que corrói e ameaça a legitimidade do Estado na realização da persecução penal e do próprio direito penal substan-cialmente considerado.
Para a prisão sob exame, faz-se imprescindível e indeclinável a demons-tração, fundamentada e minudenciada, da necessidade da prisão, destaque-se, processual, lastreada em provas e elementos de informação, se o caso, que bem sinalizem a exigência de flexibilização da garantia constitucionalmente assegurada da liberdade.
Grande parte das decisões judiciais que não fazem menção aos elementos da necessidade, quando da decretação das prisões preventivas, estão sob o manto do conceito da “ordem pública”, assim como o intérprete-juiz acredita que sua decisão esteja revestida da realidade social, muitas vezes com discursos generalistas beneficiando o texto legal em detrimento de princípios constitucionais, como o da presunção da inocência.
Não se pode aceitar que o julgador tenha uma única percepção, ou seja, se restrinja à imersão do que se encontra contido na lei, uma vez que o preceito legal, por si só, revela-se demasiadamente abstrato e pouco vinculado à necessária apreciação das circunstâncias de fato que reclamarão a necessidade da custódia cautelar a título de prisão preventiva.
A rigor, em lugar da fundamentação estritamente legal, que apenas reproduza ou explique, em termos jurídicos, no que consiste o enunciado legal, a decretação da prisão deve veicular motivação muito mais próxima das razões ensejadoras - no caso concreto - do necessário periculum libertatis ensejador da pri-são. O esvaziamento da fundamentação judicial, por conta da já esvaziado sentido normativo do texto legal, significa franco atentado contra a segurança jurídica, corolário do Estado Democrático de Direito.
Não é permitido que haja uma perpetuação de decisões com discursos jurídicos sem qualquer reflexão quanto à validade da existência desta cautelar e amparada apenas na mera repetição do disposto em lei. Há que se exigir uma conotação com o social, com o tempo e o ser, sem que haja violações aos direitos e as garantias dos indivíduos.
Não se reveste de validade constitucional a prisão determinada ou man-tida por força de decisão que se funda apenas em mera reprodução de dispositivo de lei, sem indicar elementos concretos a justificar a medida.
Há ainda aqueles que ingenuamente acreditam que suas decisões con-tribuam para obstaculizar o cometimento de novos delitos semelhantes. É cediço, desde à época do liberalismo, que “(…) um dos maiores freios aos delitos não é a crueldade das penas, mas sua infalibilidade e, em consequência, a vigilância dos magistrados e a severidade de um juiz inexorável, a qual, para ser uma virtude útil, deve vir acompanhada de uma legislação suave. A certeza de um castigo, mesmo moderado, causará sempre a impressão mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado à esperança de impunidade; pois os males, mesmo os menores, se são inevitáveis, sempre espantam o espírito humano, enquanto a esperança, dom celestial que frequentemente tudo supre em nós, afasta a ideia de males piores, principalmente quando a impunidade, concedida amiúde pela venalidade e pela fraqueza, fortalece a esperança.”7
A prisão sob análise foi positivada no Código de Processo Penal de 1941, durante o regime político do Estado Novo. Situado no contexto do Estado social então vigente nos principais países europeus-continentais de onde o Brasil se inspirou para a elaboração de seus códigos e diplomas legais, o diploma processual brasileiro apresenta-se de nítida inspiração totalitária e, até a década de 1979, apresentava como princípio informador de toda a sua sistematicidade a ideia de que, em regra, o acusado deveria responder à persecução penal preso; tanto é assim que, como reminiscência dessa lógica, a liberdade do acusado ao longo do processo ainda recebe a anacrônica qualificação de “provisória”.
Hoje, porém, se observa uma divergência entre o preceito legal estabeleci-do no Código de Processo Penal e a realidade social, motivo pelo qual os requisitos elencados se tornaram mera referência, a merecer imediata reforma legislativa que seja hábil a dotar de o ordenamento jurídico brasileiro de uma mínima consenta-neidade com os ideais do Estado democrático de Direito.
A propósito, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 4.208/01 (CD), que altera o dispositivo relativo à prisão preventiva e minudencia um pouco mais os requisitos do acautelamento. Tal reforma, retira do texto da lei o 7 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas, p. 92
fundamento “garantia da ordem pública”, mas inclui a expressão “(…) para evitar a prática de novas infrações penais”, que nada mais é do que a velha máxima da “ordem pública.”
Portanto, o novo fundamento, antes mesmo de sua aprovação e entrada em vigor, já está fadado ao insucesso, pois mais uma vez não guarda coerência com a finalidade da prisão cautelar.
Permanecendo a prisão na forma em se encontra disciplinada ou tendo o seu texto alterado em razão do Projeto supra mencionado, continuará sendo exigido do operador do direito uma interpretação que tenha a Constituição como referência, a fim de que injustiças para com o acusado e com a sociedade não sejam objetos de decisões que versem sobre prisão preventiva.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo, Martins Fontes, 1996. BERGER, Peter L. Perspectivas Sociológicas. Petrópolis. Vozes, 1986.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Disponível no endereço eletrônico http://www.cnj.jus.br/images/codigo_etica_magistratura/codigo_etica_magis-tratura_nacional_oficial.pdf, acessado em 02/12/2008.
CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alterna-tivas, Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2006.
DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico, São Paulo, Martin Claret, 2004.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível no endereço eletrônico http:// www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=PRIS%C3O+PREVENT IVA+FUGA+constrangimento+prox+ilegal&&b=ACOR&p=true&t=& l=10&i=4#, acessado em 30/12/2008.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 2004002006391-0 Requerente - Governador do Distrito Federal
Requerido - Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal Relator - Des. Dácio Vieira
Conselho Especial
EMENTA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL Nº 265. EMENDA PARLA-MENTAR NO PROJETO DO PODER EXECUTIVO. VÍCIO DE INICIATIVA. OCUPAÇÃO DE ÁREAS PÚBLICAS SITU-ADAS EM PARQUES ECOLÓGICOS POR PARTICULARES. VÍCIO MATERIAL. CONFIGURAÇÃO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Dácio Vieira - Relator, Romeu Gonzaga Neiva, Mario Machado, Sérgio Bittencourt, Waldir Leôncio Júnior, Ana Maria Duarte Ama-rante, Mário-Zam Belmiro, Flavio Rostirola, Silvanio Barbosa dos Santos, Arnoldo Camanho, Fernando Habibe, Natanael Caetano e Romão C. de Oliveira, sob a pre-sidência do Desembargador Romão C. de Oliveira em admitir-se a ação e, no mérito, julgar-se procedente, nos termos do voto do Relator. Unânime, de acordo com a ata de julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 28 de julho de 2009. RELATÓRIO
Adoto, em parte, o relatório elaborado quando da análise do pedido liminar - fls. 85/98, verbis:
“O Governador do Distrito Federal ajuizou ação direta de inconsti-tucionalidade, com pedido de concessão de medida liminar, visando à declaração, em tese e com efeitos erga omnes e ex tunc, da inconsti-tucionalidade do § 2º do artigo 22 da Lei Complementar Distrital 265, de 14 de dezembro de 1999, que permite a permanência de ocupações
já existentes quando da criação dos Parques Ecológicos ou de Uso Múltiplo, ao argumento de que ocorrem vícios formais e materiais de inconstitucionalidade.
Sustenta o autor, em breve síntese, que o dispositivo impugnado (§2º do art. 22), incluído pela Câmara Legislativa do Distrito Federal na proposição original apresentada pelo Poder Executivo, afronta os artigos 3º, inciso XI, 26, 52, 100, incisos IV, VI e XXI, 247, § 1º, 280, 295, § 3º, 312, inciso VI, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal, que conferem ao Chefe do Executivo, com privatividade, a iniciativa de leis sobre a administração dos bens do Distrito Federal. Além do vício de iniciativa, aponta, também, a inconstitucionalidade material do referido dispositivo, que permite a continuidade das ocupações existentes nos referidos parques ecológicos, violando a vedação de transferência de áreas de preservação ambiental a particulares, mesmo que mediante prévia licitação, bem como o desenvolvimento de qualquer atividade que degrade ou altere as suas características naturais (arts. 280 e 295, § 3º, da LODF).
Procura demonstrar a presença do fumus boni iuris e do periculum
in mora, pleiteia concessão de medida liminar para suspender a
efi-cácia do dispositivo impugnado e, ao final, requer a declaração de sua inconstitucionalidade (fls. 2/7).
(...)
O Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal prestou infor-mações defendendo a competência daquela casa Legislativa para tratar da matéria e a constitucionalidade material do dispositivo sob análise. Ao final, requer o indeferimento do pedido de concessão de medida liminar e que seja julgado improcedente o pedido (fls. 21/30).”
Cumpre acrescentar que o pedido foi julgado por este colendo Conselho Especial em 29 de abril de 2008 quando, por unanimidade de votos, foi afastada a pre-liminar de vício de iniciativa e deferida a pre-liminar com efeitos ex nunc e erga omnes.
Em julgamento dos embargos de declaração (78/82) restou conhecido o erro material apontado, para conceder a liminar pleiteada tão-somente no sentido de suspender temporariamente a aplicação do § 2º da Lei Complementar Distrital nº 265, de 14 de dezembro de 1999, até decisão definitiva deste Colegiado - Acórdão de fls. 78/82.
Informações complementares da Procuradoria-Geral Adjunta do Distrito Federal e do Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal às fls. 105/109 e 111.
O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios tomou ciência do teor do acórdão à fl. 113.
É o relatório.
VOTOS
Des. Dácio Vieira (Relator) - Como visto da exposição, pretende o Go-vernador do Distrito Federal a declaração de inconstitucionalidade da Lei § 2º da Lei Complementar Distrital nº 265, de 14 de dezembro de 1999, haja vista que, no seu entender, eivada de vícios (formal e material), implicando, deste modo, afronta a dispositivos da Lei Orgânica do Distrito Federal.
A propósito, o dispositivo em questão (§ 2º do art. 22) da Lei Complementar, tem o seguinte teor, verbis:
LEI COMPLEMENTAR nº 265, de 14 de dezembro de 1999 (Autor do Projeto: Poder Executivo)
Dispõe sobre a criação de Parques Ecológicos e de Uso Múltiplo no Distrito Federal
O Governador do Distrito Federal, faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 22. É proibido o uso residencial, permanente ou temporário, no interior dos Parques Ecológicos ou de Uso Múltiplo.
§ 1º O disposto no caput não se aplica única exclusivamente à moradia temporária do Administrador em exercício.
§ 2º Excetuam-se das disposições do caput as ocupações exis-tentes até a data de criação dos parques, que serão objeto de lei específica.”
Com efeito, da detida análise da Lei Complementar 265, de 1999, verifica-se não constar da redação original do Projeto de Lei encaminhado pelo Chefe do Poder Executivo (fls. 09/10) o parágrafo 2º do artigo 22, a toda evidência, incluído, poste-riormente, via emenda parlamentar.
Como seja, a indigitada emenda ao adicionar o segundo parágrafo ao artigo 22 da Lei Distrital, exclui da vedação de uso residencial de áreas dos Parques Ecológi-cos as “ocupações existentes até a data de criação dos parques”, tendo, induvidosamente, tratado de matéria de competência privativa do Chefe do Poder Executivo.
A propósito do apontado vício formal, peço venia para trazer, como ra-zões de decidir, parte dos fundamentos consideradas no anterior julgamento liminar,
“Com efeito, de uma detida análise do dispositivo impugnado, trazido por cópia, à folha 07/10, infere-se que ela promove a alteração da destinação do uso e ocupação do solo, bem assim sobre a administração de bens públicos por iniciativa do Poder Legislativo local.
Nesse contexto, vale observar que no artigo 100, da LODF, encontra-se a previsão de que:
“Art. 100. Compete privativamente ao Governador do Distrito Federal:
(...)
VI - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Lei Orgânica;”
Assinale-se, ademais, na espécie, que a Emenda nº 12/96, feita à LODF, dispôs quanto ao Distrito Federal o dever de respeitar as defi-nições e os critérios constantes do Decreto nº 10.829/87, e da Portaria nº 314, de 08 de outubro de 1992, do Instituto Brasileiro do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN.
Considere-se que tanto no aludido Decreto quanto na referida Portaria, é conferido ao Chefe do Executivo do Distrito Federal competência
privativa para iniciar o processo legislativo de qualquer normativo que
venha a dispor sobre a ocupação e o uso do solo em todo o território do Distrito Federal, senão vejamos:
“Art. 14 - O Governador do Distrito Federal proporá a edição de leis que venham a dispor sobre o uso e ocupação do solo em todo o território do Distrito Federal.’ (Decreto nº 10.829/87)
De sua vez, no artigo 321, caput e seu parágrafo único, da LODF, encontra-se a previsão de que:
“Art. 321. É atribuição do Poder Executivo conduzir, no âmbito do processo de planejamento do Distrito Federal, as bases de discussão e elaboração dos planos diretores de ordenamento territorial e locais, bem como sua implementação.
Parágrafo único. É garantida a participação popular nas fases de
elaboração, implementação e avaliação dos planos diretores.” Deste modo, combinando a disposição do artigo 14, do Decreto nº 10.829/87, que passou a integrar a Lei Orgânica do Distrito Federal, mediante a Emenda nº 12/96, com o que dispõem os artigos 100, VI e 321, da LODF, depreende-se ser de competência privativa do Governador do Distrito Federal legislar sobre matéria concernente ao uso e ocupação do solo no território do Distrito Federal.
parlamentar pode apresentar projeto de lei ou emenda sobre a adminis-tração dos bens do Distrito Federal, como ocorreu na presente hipótese, em que foi apresentada emenda à proposição original acrescentando regras sobre a ocupação de áreas públicas de preservação ambiental por particulares (art. 22, § 2º)”.
A propósito, colha-se entendimento da Suprema Corte de Justiça: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI Nº 9.820, DE 19.01.93, PROMULGADA PELA AS-SEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, POR ATO PUBLICADO EM 19.04.93. ISONOMIA DE REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS ESTADUAIS. 1. Norma inserida, por emenda parlamentar, em projeto de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo: configura inconstitucionalidade formal por usurpar a competência privativa do Governador do Estado, em ofensa ao princípio de independência e harmonia entre os Poderes”(STF, ADI 873/RS,- Rel. Min. Maurício
Corrêa, DJ 22/08/1997)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁ-GRAFO ÚNICO DO ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.789, DE 3 DE JULHO DE 1998, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. EMENDA PARLAMENTAR EM PROJETO DE LEI DE INI-CIATIVA RESERVADA. AUMENTO DE DESPESA. INEXIS-TÊNCIA DE VETO. VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1. A inexistência de veto à emenda parlamentar não inviabiliza o exame da questão relativa à inconstitucionalidade formal. 2. Incorre em vício de inconstitucionalidade formal (CF, artigos 61, § 1º, II, ‘a’ e ‘c’ e 63, I), a norma jurídica decorrente da emenda par-lamentar em projeto de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, de que resulte aumento de despesa. Precedentes. 3. Medida liminar deferida.” (STF, ADIMC 2079/SC, Rel. Min. Maurício
Corrêa. DJ 31/03/3000).
Ademais, cumpre, in casu, observância do princípio constitucional da reserva de administração, que segundo adverte J. J. Gomes Canotilho (Direito Cons-titucional, p. 810/811, 5ª ed., 1991, Almedina, Coimbra) “constitui limite material à
intervenção normativa do Poder Legislativo, pois, enquanto princípio fundado na separação orgânica e na especialização funcional das instituições do Estado, caracteriza-se pela identi-ficação, no sistema constitucional, de um ‘núcleo funcional (...) reservado à administração contra as ingerências do parlamento’, por envolver matérias, que diretamente atribuídas à
instância executiva de poder, revelam-se insuscetíveis de deliberações concretas por parte do Legislativo, desvestido, portanto, sob tal perspectiva, de qualquer prerrogativa que lhe permita praticar, com repercussão sobre os servidores públicos vinculados ao Poder Execu-tivo, verdadeiros atos administrativos referentes à investidura funcional ou à sua eventual invalidação. (...)”
Por fim, cumpre registrar a admoestação feita pelo eminente Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "o princípio constitucional da
reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias
sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo [...] essa prática legisla-tiva, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais" [Tribunal
Pleno, ADI-MC nº 2.364-AL, DJ de 14-12-01, p. 23]
Além do vício formal, o dispositivo apontado padece, como já apontado no julgamento da liminar pleiteada, de vícios materiais de inconstitucionalidade, porquanto, como salientado, naquela ocasião “a norma constitucional distrital exige que,
além da demonstração de que a desafetação se realize, atentando para o interesse público, haja consulta prévia e ampla da população interessada (§ 2º do art. 52, da Lei Orgânica do Distrito Federal), devendo ser, também, levado em consideração os princípios da moralidade e impessoalidade” (fl. 64).
E, ainda:
“(...) ao permitir a ocupação irregular de áreas públicas pelos seus atuais ocupantes sem observar normas de licitação pública, constata-se o confronto com os preceitos insculpidos nos artigos 16, caput e inciso II, 19, caput, 26, 47, caput, 48 e 49, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal, segundo os quais:
Art. 16. É competência do Distrito Federal, em comum com a União:
II - zelar pela guarda da Constituição Federal, desta Lei Orgânica, das leis e das instituições democráticas;
Art. 19. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, motivação e interesse público, e também ao seguinte:
Art. 26. Observada a legislação federal, as obras, compras, alienações e serviços da administração serão contratados mediante processo
Art. 47. Os bens do Distrito Federal declarados inservíveis em processo regular poderão ser alienados, mediante licitação, cabendo doação
somente nos casos que a lei especificar.
Art. 48. O uso de bens do Distrito Federal por terceiros poderá
ser feito mediante concessão administrativa de uso, permissão ou autorização, conforme o caso e o interesse público, na forma
da lei.
Art. 49. A aquisição por compra ou permuta, bem como a alienação
dos bens imóveis do Distrito Federal dependerão de prévia avaliação
e autorização da Câmara Legislativa, subordinada à comprovação da existência de interesse público e à observância da legislação
perti-nente à licitação.”
Cumpre registrar, ainda, como asseverado pela Procuradoria de Justiça que “no caso presente, em que se trata de uma área de preservação ambiental, a Lei Orgânica do Distrito Federal contém regras ainda mais rígidas, vedando expressamente a transferên-cia de tais espaços públicos a particulares ou qualquer forma de utilização que degrade o seu meio ambiente. É o que determinam os seus artigos 280 e 295, § 3º, verbis:
“Art. 280. As terras públicas, consideradas de interesse para a
proteção ambiental, não poderão ser transferidas a particulares, a qualquer título.
(...)
Art. 295. As unidades de conservação, os parques, as praças, o conjunto urbanístico de Brasília, objeto de tombamento e Patrimônio Cultural da Humanidade, bem como os demais bens imóveis de valor cultural, são espaços territoriais especialmente protegidos e sua utilização far-se-á na forma da lei.
(...)
§ 3º Nas unidades de conservação do Distrito Federal, criados com a finalidade de preservar a integridade de exemplares dos ecos-sistemas que possuam características naturais peculiares ou abriguem exemplares raros da biota regional, é vedada qualquer atividade ou
empréstimo público ou privado que degrade ou altere as carac-terísticas naturais”
Destarte, a toda evidência, o parágrafo 2º do artigo 22 da Lei Comple-mentar Distrital 265, de 1999 ao estabelecer medidas acerca do patrimônio público e da preservação do meio ambiente, induvidosamente, encontra-se eivado de vício de
natureza formal e material, com violação ao disposto nos artigos 3º, incisos XI, 26, 52, 100, incisos IV, VI e XXI, 247, § 1º, 280, 295, § 3º, 312, inciso VI, da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Feitas, pois, essas considerações, a dar substrato a este voto, julgo proce-dente o pedido para declarar a inconstitucionalidade formal e material do §2º, artigo 22, da Lei Complementar nº 265, de 14 de dezembro de 1999, com efeitos ex tunc e
erga omnes.
É como voto.
Des. Romeu Gonzaga Neiva (Vogal) - Senhor Presidente, de fato, emerge flagrante o vício formal. Por isso, acompanho o voto do eminente Relator.
Des. Mario Machado (Vogal) - Com o eminente Relator.
Des. Sérgio Bittencourt (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o emi-nente Relator.
Des. Waldir Leôncio Júnior (Vogal) - Acompanho o eminente Relator, Senhor Presidente.
Desa. Ana Maria Duarte Amarante (Vogal) - Senhor Presidente, a presente lei traz o vício do pecado original, sem resgate.
Acompanho o eminente Relator.
Des. Mário-Zam Belmiro (Vogal) - Acompanho o eminente Relator. Des. Flavio Rostirola (Vogal) - Acompanho o eminente Relator, Senhor Presidente.
Des. Silvanio Barbosa dos Santos (Vogal) - Com o eminente Relator. Des. Arnoldo Camanho (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o emi-nente Relator.
Des. Fernando Habibe (Vogal) - Acompanho o Relator. Des. Natanael Caetano (Vogal) - Com o eminente Relator.
Des. Romão C. Oliveira (Presidente e Vogal) - Em que pese a Lei Com-plementar Distrital n.o 265, de 24 de dezembro de 1999, ser de iniciativa do Senhor Governador, tem-se que o § 2.o do art. 22 do aludido diploma legal é norma “de contra-bando”. Com efeito, o dispositivo fora introduzido por meio de iniciativa de deputados, contrariando manifestamente o texto originário.
Diz o § 2º:
§ 2° - Excetuam-se das disposições do caput as ocupações existentes até a data de criação dos parques, que serão objeto de lei específica.
O caput do art. 22 reza:
Art. 22. É proibido o uso residencial, permanente ou temporário, no interior dos Parques Ecológicos ou de Uso Múltiplo.
Como se vê, a prevalecer o § 2º, o diploma legal estaria completamente mutilado, e os parques ecológicos, contaminados. Portanto, em boa hora fora vetado, contudo, o veto não subsistiu. Cumpre, pois, ao Tribunal expurgar a norma “de con-trabando”, porque ofensiva à Lei Orgânica do Distrito Federal e, mais ainda, ofende a todo interesse legal traçado no diploma em comento.
Acompanho, portanto, o eminente Relator. DECISÃO
Admitiu-se a ação e, no mérito, julgou-se procedente, nos termos do voto do Relator. Unânime.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2007002005005-2 Requerente - Procuradoria-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios Relator Designado - Des. Sérgio Bittencourt
Conselho Especial
EMENTA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - EX-PRESSÕES DO ART. 1º DA LEI 3.598/05 - AMPLIAÇÃO DE ABRANGÊNCIA DA NORMA - IMPOSSIBILIDADE - CO-NHECIMENTO DO PEDIDO - LIMITES - EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
No controle abstrato de constitucionalidade das normas, é vedado ao Poder Judiciário ampliar, ainda que em respeito ao princípio da isonomia, o alcance de lei concessiva de vantagens a servidores públicos, suprimindo do texto expressões restritivas de seu alcance, pois, se assim proceder, estará legislando positivamente, ou, em ou-tras palavras, invadindo a esfera de atribuição de outro Poder. Deve o julgador ater-se aos limites do pedido (art. 460, caput, do Código de Processo Civil), sendo-lhe, pois, defeso expandir a pretensão deduzida na inicial e declarar inconstitucional todo o dispositivo que abriga as expressões impugnadas. Não convém, da mesma forma, que se rejeite o pedido, porquanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade tem caráter dúplice ou ambivalente (art. 24 da Lei 9.868/99), o que significa que, julgada improcedente, ter-se-á como constitucional a norma impugnada. Logo, a solução mais compatível com tal realidade é inserir toda a problemática no âmbito das condições da ação, tendo o pedido por juridicamente impossível (Precedente do Supremo Tribunal Federal).
ACÓRDÃO
Acordam os Senhores Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Lecir Manoel da Luz - Relator, Sérgio Bit-tencourt, Vogal e Relator Designado, Sandra De Santis, Flavio Rostirola, José Divino, Natanael Caetano, Vaz de Mello, João Mariosi, Romão C. Oliveira, Dácio Vieira, Ge-tulio Pinheiro, Romeu Gonzaga Neiva, Haydevalda Sampaio, Carmelita Brasil, Cruz Macedo, Vasquez Cruxên, Nívio Gonçalves, Estevam Maia, Edson Alfredo Smaniotto
e Lécio Resende - Vogais, sob a presidência do Senhor Desembargador Lécio Resende, em rejeitar a preliminar de incompetência e declarar extinto o processo por ausência de uma das condições da ação. Vencido o relator. Decisão por maioria. Redigirá o acórdão o eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), de 12 de fevereiro 2008. RELATÓRIO
Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Exmo. Se-nhor Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios contra as expressões “que se encontravam” e “em 20 de julho de 2001”, constantes do art. 1º da Lei Distrital 3.598, de 02 de maio de 2005, sob a alegação de afronta aos artigos 2º, “caput”, e seu parágrafo único, 19, caput, e 34, da Lei Orgânica do Distrito Federal, promulgada em 08 de junho de 1993.
O dispositivo legal argüido como inconstitucional está redigido nos seguintes termos:
“LEI Nº 3.598, DE 2 DE MAIO DE 2005 (Autoria do Projeto: Poder Executivo)
Estende a Gratificação por Atividade com Adolescente em Restrição de Liberdade - GLR, a Gratificação por Atividade de Risco - GAR e a Gratificação de Atividade em Serviço Social - GASS a integrantes da carreira que especifica e dá outras providências.
O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º São devidas aos servidores integrantes da Carreira Admi-nistração Pública do Distrito Federal que se encontravam lotados e em exercício na Secretaria de Estado de Ação Social, em 20 de julho de 2001, e enquanto permanecerem nessa lotação, a Gratificação por Atividade com Adolescente em Restrição de Liberdade - GLR, a Gratificação por Atividade de Risco - GAR e a Gratificação de Atividade em Serviço Social - GASS, instituídas pela Lei nº 2.743, de 19 de julho de 2001, no art. 6º, incisos IV, V e VI, observadas as respectivas condições para percepção” (Sem grifos no original).
Aduz o requerente ser patente a afronta ao princípio da isonomia contida nas expressões impugnadas, eis que destina as gratificações ali referidas apenas aos
ser-vidores “que se encontravam” lotados e em exercício na Secretaria de Estado de Ação Social “em 20 de julho de 2001”, sem qualquer razão jurídica que ampare o tratamento diferenciado e discriminatório relativamente aos servidores admitidos posteriormente à vigência da lei objurgada.
Sustenta, de igual forma, ofensa ao princípio da impessoalidade, à medida que a Administração Pública afastou-se da finalidade legal prevista para a criação de gratificações, atendendo interesses definidos e individualizáveis, encontrando-se, assim, contrário ao interesse público.
Assevera, ainda, que o ato normativo malfere o princípio da razoabilidade, na medida em que “o dispositivo legal não se apresenta de modo adequado aos fins a que se presta (a melhora na remuneração do quadro de servidores da Adminis-tração distrital), nem se evidencia necessária (ao menos não de modo parcial ou setorizado)”.
Requer, desse modo, a procedência do pedido para declarar a inconstitucio-nalidade das expressões “que se encontravam” e “em 20 de julho de 2001”, com efeitos
ex tunc e eficácia erga omnes.
À fl. 16, foram solicitadas as informações ao Excelentíssimo Senhor Gover-nador do Distrito Federal e ao Excelentíssimo Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal, bem como a manifestação sucessiva dos Excelentíssimos Senhores Procurador-Geral do Distrito Federal e o Procurador-Geral do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
Em informações de fls. 20/31, o Senhor Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal argui, em preliminar, a inadequação da via eleita, eis que cuida-se de hipótese de inconstitucionalidade por omissão parcial, não se admitindo a sua conversão em ação direta de inconstitucionalidade.
No mérito, sustenta que o autor da ação busca, com o pedido declaratório das expressões impugnadas, transformar essa Corte de Justiça em legislador positivo, para deferir aos demais servidores as gratificações previstas na Lei distrital em tela. Colaciona jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal que entende aplicável à espécie.
Às fls. 33/38, o Governador do Distrito Federal assegura que “caso se en-tenda pela declaração de inconstitucionalidade, considerando que se trata de parcela remuneratória de servidor público, deve então ser reconhecida a inconstitucionalidade de todo o inciso, e não apenas da expressão impugnada, notadamente tendo em vista o enunciado nº 339 da Súmula do STF e o consequente aumento de despesa, que atrai a incidência do artigo 72, inciso I, da LODF”.
Por fim, requer a improcedência da presente ação direta de inconstitucio-nalidade.
Às fls. 41/47, o Procurador-Geral do Distrito Federal, na qualidade de curador do ato normativo, requer a improcedência da ação.
A il. Procuradoria de Justiça, em parecer de fls. 49/54, manifesta-se pelo conhecimento da ação e procedência do pedido.
É o relatório.
VOTOS
Des. Lecir Manoel da Luz (Relator) - Senhor Presidente, agradeço as informações prestadas pela ilustre Procuradora que, como todos sabemos, desenvolve trabalho extremamente extraordinário, na defesa dos interesses da instituição a que serve.
Sua Excelência tem diuturnamente comparecido a esse Tribunal - humilde-mente e sem irresignação da pauta - para assistir aos julgamentos e permanecer atenta ao chamamento dos processos de seu interesse. Às vezes, nenhum da pauta que é do seu interesse é julgado naquele dia, mas jamais vi qualquer irresignação por parte da ilustre Procuradora. Logo, é um prazer imenso poder assistir à sua sustentação oral e ouvir também as informações que traz em defesa dos interesses do Governo do Distrito Federal.
Como relatado, cuida a espécie de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios, em face das expressões “que se encontravam” e “em 20 de julho de 2001” constantes do artigo 1º da Lei Distrital nº 3.598, de 02 de maio de 2005, a qual estende “a Gratificação por Atividade com Adolescente em Restrição de Liberdade - GLR, a Gratificação por Atividade de Risco - GAR - e a Gratificação de Atividade em Serviço Social - GASS - a integrantes da carreira que especifica”.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO:
Aduz o Exmo. Senhor Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal que a presente ação não merece ser conhecida, porquanto a alegada in-constitucionalidade está fundada em lesão ao princípio da igualdade, o que acar-retaria, por via transversa, a conversão da ADI em ação de inconstitucionalidade por omissão parcial, em dissonância com a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal.
Entendo que a arguição não deva prosperar, tendo em vista que o objeto da ação consiste em verificar-se se a aparente discriminação trazida pelas expressões impugnadas são admissíveis frente ao princípio da isonomia contido na LODF, ou seja, se são juridicamente toleráveis, no sentido de se justificar, ou não, o recebimento das gratificações a apenas um grupo de servidores que foram diferenciados pelo normativo legal atacado.
Assim, não se trata de perquirir a existência ou a razão de pretensa omissão legislativa sob o prisma da inconstitucionalidade, mas sim a compatibilização da distinção
trazida pelas expressões contidas na lei com os princípios da isonomia, impessoalidade e razoabilidade esculpidos na Lei Orgânica do Distrito Federal.
Rejeito a preliminar.
Des. Sérgio Bittencourt (Vogal) - De acordo. Desa. Sandra De Santis (Vogal) - De acordo. Des. Flavio Rostirola (Vogal) - De acordo. Des. José Divino (Vogal) - De acordo. Des. Natanael Caetano (Vogal) - De acordo. Des. Vaz de Mello (Vogal) - De acordo. Des. João Mariosi (Vogal) - De acordo. Des. Romão C. Oliveira (Vogal) - De acordo. Des. Dácio Vieira (Vogal) - De acordo. Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - De acordo.
Des. Lécio Resende (Presidente e Vogal) - De acordo. MÉRITO
Des. Lecir Manoel da Luz (Relator) - Presentes, pois, os requisitos de admissibilidade, conheço da ação.
Quanto ao mérito, cumpre transcrever, primeiramente, os artigos 2º, pará-grafo único, 19, caput, e 34 da Carta Distrital, apontados como ofendidos, verbis:
“Art. 2º. O Distrito Federal integra a união indissolúvel da República Federativa do Brasil e tem como valores fundamentais:
(...)
Parágrafo único. Ninguém será discriminado ou prejudicado em razão de nascimento, idade, etnia, cor, sexo, estado civil, trabalho rural ou urbano, religião, convicções políticas ou filosóficas,
orienta-ção sexual, deficiência física, imunológica, sensorial ou mental, por ter cumprido pena, nem por qualquer particularidade ou condição, observada a Constituição Federal.
Art. 19. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, motivação e interesse público, e também ao seguinte:
(...).
Art. 34. A lei assegurará aos servidores da administração direta
isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes
Executivo e Legislativo, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas da natureza ou local de trabalho”.
Com efeito, é patente a violação ao princípio da isonomia, eis que as ex-pressões “que se encontravam” e “em 20 de julho de 2001” contidas no artigo 1º da Lei distrital nº. 3.598 promovem, de fato, tratamento desigual entre os servidores da mesma carreira.
Muito embora o inciso XIII do artigo 15 da LODF estabeleça ser da compe-tência privativa do Distrito Federal a disposição sobre a organização do quadro de seus servidores, inclusive quanto à remuneração e regime jurídico, entendo que as expressões em referência afrontam as disposições acima transcritas, em especial no que concerne ao tratamento isonômico que deve orientar as questões inerentes a servidores públicos que estejam em exercício no mesmo cargo.
Verifica-se, assim, que as expressões “que se encontravam” e “em 20 de julho de 2001” limitaram, sem qualquer respaldo jurídico, a percepção da Gratificação por Atividade com Adolescente em Restrição de Liberdade - GLR, a Gratificação por Atividade de Risco - GAR, e a Gratificação de Atividade em Serviço Social - GASS aos servidores integrantes da Carreira Administração Pública do Distrito Federal, lotados na Secretaria de Ação Social, excluindo os admitidos após a referida data.
Como bem ressaltou a il. Procuradora de Justiça oficiante, Dra. Benis Silva Queiroz Bastos, in verbis:
“(...) vale ressaltar que na hipótese em apreço, não há sequer um fator de distinção que justifique tal tratamento. É sabido que o tratamento diferenciado, desde que amparado numa razão que justifique tal distin-ção, é juridicamente possível. Porém, não é esse o caso dos autos. A violação ao princípio da isonomia é patente, na medida em que não há qualquer razão que ampare o tratamento diferenciado aos
servidores admitidos após a data fixada na referida lei. De igual modo, o próprio princípio da impessoalidade restou violado, uma vez que a Administração Pública, ao assim proceder por meio de ato normativo, afastou-se da finalidade legal prevista para a criação de gratificações, de sorte a atender interesses definidos e individualizáveis, em franca contrariedade ao interesse público a ser observado no tratamento legal da remuneração de servidores públicos. (...).” - fl. 53 .
Bem é de se ver, entretanto, que a inconstitucionalidade na diferenciação de tratamento não enseja a exclusão da lei tida como violadora, mas tão-somente do dispositivo legal em comento.
Do contrário, da forma como opinou a il. Procuradora oficiante, a se retirar apenas as expressões “que se encontravam” e “em 20 de julho de 2001, sem declarar-se a inconstitucionalidade de todo o artigo, estaria, o Poder Judiciário, imiscuindo-se na função de legislador, ofendendo o postulado constitucional da separação de poderes, tendo em vista que as Gratificações em comento seriam estendidas a todos os servidores ocupantes de cargo da carreira Administração Pública do Distrito Federal.
Nesse sentido, alerta o enunciado da Súmula n.º 339 do excelso Supremo Tribunal Federal, in litteris:
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”
Com tais considerações, julgo procedente o pedido formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade para proclamar, com eficácia erga omnes, a incons-titucionalidade material do artigo 1º da Lei Distrital nº 3.598, de 02 de maio de 2005, por afronta aos artigos 2º, caput, e seu parágrafo único, 19, caput, e 34, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, contudo, tendo em vista o excepcional interesse social envolvido, hão de ser restringidos, operando seus efeitos a partir do trânsito em julgado do presente acórdão, nos termos do artigo 131 do RITJDFT e artigo 27 da Lei nº 9.868/99.
É como voto.
Esclareço ao egrégio Conselho que assim é que foi postulado pela douta Procuradoria. Confiro efeitos ex nunc, como foi postulado pela douta Procuradoria, dado o efeito social de que trata o art. 27 e com respaldo no nosso Regimento Interno. (Vou retirar o trânsito em julgado.)
Des. Sérgio Bittencourt (Vogal) - Senhor Presidente, me parece que o pedi-do de declaração de inconstitucionalidade se restringe a duas expressões pedi-do dispositivo questionado. Se tirássemos essas duas expressões, estaríamos legislando, estendendo o benefício a pessoas que não foram indicadas pelo legislador, que é o competente para a proposição da lei. No entanto, não estaríamos julgando extra petita se eventualmente entendermos como inconstitucional todo o dispositivo?
Des. Lecir Manoel da Luz (Relator) - Entendo, com a devida vênia, que se trata de uma matéria de ordem pública e o Poder Judiciário, segundo aquela norma da Súmula 339, não poderia legislar. Prevalecendo o restante do artigo, estaríamos realmente legislando.
Des. Sérgio Bittencourt (Vogal) - Senhor Presidente, peço vista, com a devida vênia do eminente Relator.
Desa. Sandra de Santis (Vogal) - Aguardo. Des. Flavio Rostirola (Vogal) - Aguardo. Des. José Divino (Vogal) - Aguardo. Des. Natanael Caetano (Vogal) - Aguardo. Des. Vaz de Mello (Vogal) - Aguardo. Des. João Mariosi (Vogal) - Aguardo. Des. Romão C. Oliveira (Vogal) - Aguardo. Des. Dácio Vieira (Vogal) - Aguardo. Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Aguardo.
Des. Lécio Resende (Presidente e Vogal) - Em homenagem ao eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, que pediu vista, e aos demais eminentes Pares que aguardam, também aguardo.
DECISÃO (em 8/1/08)
Após o voto do Relator rejeitando a preliminar e julgando procedente a ação, com eficácia erga omnes e efeitos ex nunc, pediu vista o Desembargador Sérgio Bittencourt. Os demais aguardam.
PEDIDO DE VISTA
Des. Sérgio Bittencourt (Vogal e Relator Designado) - Senhor Presiden-te,
A presente Ação Direta de Inconstitucionalidade de iniciativa do Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios tem por objetivo extirpar do art. 1º da Lei 3.598, de 02/5/05, as expressões “que se encontravam” e “em 20 de julho de 2001”, do que resultaria extensão das vantagens ali previstas aos servidores mais modernos, e não apenas àqueles que, na data mencionada, já exerciam suas funções no mesmo órgão.
Confira-se, a propósito, o teor da referida norma:
Art. 1º São devidas aos servidores integrantes da Carreira Administração Pública do Distrito Federal que se encontravam lotados e em exercício na Se-cretaria de Estado de Ação Social, em 20 de julho de 2001, e enquanto permanecerem nessa lotação, a Gratificação por Atividade com Adolescente em Restrição de Liberdade - GLR, a Gratificação por Atividade de Risco - GAR - e a Gratificação de Atividade em Serviço Social - GASS, instituídas pela Lei nº 2.743, de 19 de julho de 2001, no art. 6º, incisos IV, V e VI, observadas as respectivas condições para percepção.
Não há dúvida de que a pretensão do autor encontra amparo em valores fundamentais reescritos na Lei Orgânica do Distrito Federal (artigos 2º, 19 e 34), quais sejam, respeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade no serviço público, tema, aliás, recentemente discutido no âmbito deste colegiado (ADI 2006.00.2.011856-7), ocasião em que o eminente Des. Lecir Manoel da Luz, Relator, deixou assentado: "patente é a violação ao princípio da isonomia quando a norma confere tratamento desigual entre os servidores da mesma carreira."
No entanto, não passou também despercebido ao culto magistrado, tanto naquele caso, como no que ora se examina, que a retirada das expressões discriminató-rias poderia redundar em solução equivocada pois, em sua nova redação, a norma teria alcance ampliado a situações não desejadas ou não previstas pelo legislador. Logo, de controlador de constitucionalidade, este órgão estaria sendo alçado a legislador positivo, em manifesta afronta a reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Aliás, proclama a Súmula 339 daquela Suprema Corte:
Não cabe ao Poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
Assim, adotando o contido no parecer da douta Procuradoria de Justiça, o insigne julgador propôs, a exemplo do que fizera na ocasião anterior, a retirada integral do dispositivo da ordem jurídica vigente.
É nesse ponto, todavia, que ouso discordar, data venia.
Registre-se, em primeiro lugar, que o pedido do autor acha-se assim redi-gido:
Diante do exposto, requer o Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios:
(...)
d) a procedência do pedido, para declarar, em tese, com efei-tos ex tunc e eficácia erga omnes, a inconstitucionalidade das expressões “que se encontravam” e “em 20 de julho de 2001”, constantes do art. 1º da Lei distrital 3.598, de 2 de maio de 2005, porque francamente contrárias aos artigos 2º, caput e seu parágrafo único, 19, caput, e 34, da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Ora, é sabido que não pode o juiz “proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado” (art. 460 do Código de Processo Civil). A regra, de caráter geral e estabelecida em razão do princípio da correlação, aplica-se também às ações de controle abstrato da constitucionalidade das leis, conforme ensina Alexandre de Moraes em seu “Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Cons-titucional”, 6ª edição, pág. 2.479:
Importantíssimo ressaltar que, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, o STF fica condicionado ao pedido, porém não à causa de pedir, ou seja, analisará a constitucionalidade dos dispositivos apontados pelo autor, porém poderá declará-los constitucionais ou inconstitucionais por fundamentação jurídica diferenciado, pois, tal como o Bundesverfassungsgericht, não está adstrito aos fundamentos invocados pelo autor, podendo declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos dos expendidos na inicial.
Como ensina Klaus Schlaih, ao analisar semelhante hipótese em relação à jurisdição constitucional alemã,
‘Apesar de estar restrito ao pedido, o Tribunal Constitucional Federal não está adstrito a causa de pedir, devendo realizar um exame exaustivo da lei impugnada, de maneira a analisar todos os aspectos constitucionais possíveis.’ (destaquei).
Portanto, a proclamação contida no douto voto do eminente Relator, ao exceder o pedido formulado pelo legitimado para a ação, acaba por malferir o princípio da correlação citado, sendo, pois, ineficaz o comando nele contido.
Impõe-se, portanto, a busca de solução mais adequada.
Lembre-se, neste ponto, que a simples rejeição do pedido de declaração de inconstitucionalidade, quer seja restrita às expressões discriminatórias, quer seja expandido na forma proposta pelo eminente Relator, não resulta em solução para os questionamentos expostos, uma vez que a Ação Direta de Inconstitucionalidade tem caráter dúplice ou ambivalente (art. 24 da Lei 9.868/99), o que significa que julgado improcedente o pedido, ter-se-á como constitucional a norma impugnada, o que, no caso, iria contrariar tudo o que foi dito até aqui sobre ela.
No entanto, solução mais compatível com tal realidade pode ser adotada se inserida toda a problemática no âmbito das condições da ação. De fato, se proclamou o Supremo Tribunal Federal, repita-se, que não pode o Poder judiciário, ainda que em homenagem ao princípio da isonomia, agir como legislador positivo, usurpando assim a competência de outro Poder, isso significa que toda vez que alguma norma tiver seu alcance ampliado em decorrência da declaração de inconstitucionalidade de expressões contidas no dispositivo questionado, o pedido que assim for formulado pela parte legitimada para a ação será juridicamente impossível, estando a ação fadada à inadmissibilidade.
Neste sentido, aliás, já se manifestou a colenda Corte Suprema, quando do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1949/RS, de cujo acórdão extraio trecho do voto de vista do eminente Ministro Nelson Jobim,
in verbis:
(...)
Surgem, aqui, duas questões relacionadas. A primeira:
Admite-se pedido parcial de inconstitucionalidade, cujo deferi-mento importe em alteração substancial da norma, com a produ-ção de um comando contrário ao pretendido pelo legislador?
