Penhor de aplicações financeiras

O penhor de aplicações financeiras é, frequentemente, utilizado pelas instituições de crédito, pode revestir a modalidade de penhor de direitos, aplicando-se o art.º 679º do CC, e que mais especificamente se designa por penhor bancário, que se traduz num penhor de créditos, na medida em que o objeto do penhor é o crédito do depositante sobre o banco, ou seja é uma garantia especial sobre direitos, porquanto incide sobre documentos e não sobre o saldo da conta. O dinheiro depositado é propriedade do banco credor, que adquire a sua disponibilidade e, simultaneamente se constitui devedor da restituição do valor correspondente, vinculando-se o depositante a manter o provisionamento da conta58.

Quanto ao penhor financeiro, este é alvo de regulamentação especial, porquanto temos o DL n.º 105/2004 de 8 de Maio, que disciplina os acordos de garantia financeira, por transposição da Diretiva n.º 2002/47/CE. O penhor financeiro está então regulado nos artigos 9º a 13º do referido DL. O penhor financeiro é um contrato de garantia financeira destinado a prestadores e beneficiários que se insiram na categoria de instituição de crédito ou entidade para o efeito equiparada e uma pessoa coletiva, respetivamente. Quanto ao objeto do penhor financeiro pode ser numerário ou instrumentos financeiros, artigos 3º e 5º do DL 105/200459.

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De acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Maio de 2009 (processo n.º 3116/06 TVLSB.S1). 59

Pode ler-se no art.º 3º do DL 105/2004, referente aos sujeitos que: “n.º1 - O presente diploma é aplicável aos contratos de garantia financeira cujo prestador e beneficiário pertençam a uma das seguintes categorias:

a) Entidades públicas, incluindo os organismos do sector público do Estado responsáveis pela gestão da dívida pública ou que intervenham nesse domínio e os autorizados a deter contas de clientes;

b) Banco de Portugal, outros bancos centrais, Banco Central Europeu, Fundo Monetário Internacional, Banco de Pagamentos Internacionais, bancos multilaterais de desenvolvimento nos termos referidos no Aviso do Banco de Portugal n.º 1/9 3 e Banco Europeu de Investimento;

c) Instituições sujeitas a supervisão prudencial, incluindo:

i) Instituições de crédito, tal como definidas no n.º 1 do artigo 2.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro;

ii) Empresas de investimento, tal como referidas no n.º 2 do artigo 293.º do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro;

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Assim, quanto ao penhor de aplicações financeiras, este pressupõe um depósito no banco, o qual se torna propriedade do banco, nos termos do art.º 1144º do CC, que posteriormente se transforma num determinado produto bancário, de acordo com o que for estabelecido entre as partes, (depositante e depositário), criando-se perante o depositante o direito de crédito sobre o montante em causa.

Com a constituição de um penhor de aplicações financeiras, estamos perante o empenhamento de um direito de crédito, sobre determinada quantia monetária, que se encontra no poder do credor pignoratício.

Porém, o credor pignoratício está obrigado a não usar a coisa empenhada, sem o consentimento do autor do penhor, a não ser que esse uso seja indispensável à conservação da coisa, de acordo com o art.º 671º al. b) do CC. Contudo, o DL n.º 105/2004 no seu art.º 9º convenciona o direito de disposição da coisa dada em garantia, desde que essa convenção seja estabelecida pelas partes. Assim, o credor pode alienar ou onerar o objeto da garantia nos termos do estabelecido no contrato como se fosse proprietário. O direito de disposição não resulta diretamente da lei, é por isso de natureza contratual, verificando-se como que uma autorização por parte do devedor ao credor para alienar, utilizar ou até emprestar o objeto da garantia através do próprio contrato.

iii) Instituições financeiras, tal como definidas no n.º 4 do artigo 13.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras;

iv) Empresas de seguros, tal como definidas na alínea b) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 94-B/98, de 17 Abril;

v) Organismos de investimento coletivo, tal como definidas no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 252/2003, de 17 de Outubro; vi) Entidades gestoras de organismos de investimento coletivo, tal como definidas no n.º 1 do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 252/2003, de 17 de Outubro;

d) Uma contraparte central, um agente de liquidação ou uma câmara de compensação, tal como definidos, respetivamente, nas alíneas e), f) e g) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 221/2000, de 9 de Setembro, no que aos sistemas de pagamento diz respeito, e no artigo 268.º do Código dos Valores Mobiliários, incluindo instituições similares regulamentadas no âmbito da legislação nacional que operem nos mercados de futuros e opções, nos mercados de instrumentos financeiros derivados não abrangidos pela referida legislação e nos mercados de natureza monetária;

e) Uma pessoa que não seja pessoa singular, que atue na qualidade de fiduciário ou de representante por conta de uma ou mais pessoas, incluindo quaisquer detentores de obrigações ou de outras formas de títulos de dívida, ou qualquer instituição tal como definida nas alíneas a) a d);

f) Pessoas coletivas, desde que a outra parte no contrato pertença a uma das categorias referidas nas alíneas a) a d)”.

No art.º 5º do mesmo DL, referente ao objeto das garantias financeiras lê-se: “O presente diploma é aplicável às garantias financeiras que tenham por objeto:

a) «Numerário», entendido como o saldo disponível de uma conta bancária, denominada em qualquer moeda, ou créditos similares que confiram direito à restituição de dinheiro, tais como depósitos no mercado monetário;

b) «Instrumentos financeiros», entendidos como valores mobiliários, instrumentos do mercado monetário e créditos ou direitos relativos a quaisquer dos instrumentos financeiros referidos”.

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Nos termos do art.º 671º al. a) do CC recai, ainda sobre o credor ou beneficiário da garantia, a obrigação de guardar e administrar o objeto dado em garantia como um proprietário diligente, respondendo pela sua existência e conservação.

Não obstante, estipula o art.º 694º, por remissão do art.º 678º, ambos do CC, que “é nula, mesmo que seja anterior ou posterior à constituição (do penhor), a convenção pela qual o credor fará sua a coisa onerada no caso de o devedor não cumprir”. Estamos, assim, perante a proibição legal do pacto comissório, que faz todo o sentido devido ao facto de o devedor se encontrar numa posição de maior debilidade e com necessidade, perante a superioridade do credor, e também pelo facto de se querer proteger terceiros credores, não se permitindo que o credor fique com a coisa empenhada, sem avaliação ou perante uma avaliação por ele efetuada, mesmo que exista convenção das partes que o permita.

Efetivamente acrescente-se que o credor não tem, em princípio, a faculdade de dispor da coisa, só em situação de incumprimento pode desencadear os mecanismos de execução, para poder receber o correspondente à obrigação garantida.

Em caso de incumprimento da obrigação pelo devedor, o credor pode fazer seu o depósito bancário empenhado, no sentido de cobrar o valor em dívida, não com base no pacto comissório, que é nulo, mas através do instituto da compensação, que adiante melhor desenvolveremos.

Para se assegurar a constituição de um penhor de aplicações financeiras, o devedor a maior parte das vezes obriga-se sem determinação de qualquer prazo, enquanto as responsabilidades dos beneficiários do contrato, neste caso de abertura de crédito, se mantiverem, a garantir a dívida. É também frequente que as partes convencionem a faculdade do banco, instituição bancária, se pagar do que lhe for devido, em caso de incumprimento pontual das obrigações contratuais e para tal proceder, sem prévio aviso, à venda judicial no todo ou em parte, dos títulos objeto do penhor, ou optar pela venda extrajudicial. Nos casos de o objeto do penhor ser o saldo de uma conta não seria necessária a venda quer judicial, quer extrajudicial, bastando a apropriação do saldo da conta.

Nesta medida, as aplicações financeiras dadas em penhor, têm de subsistir enquanto durar a obrigação cujo cumprimento asseguram, ou seja até ao pagamento integral do que for devido, ficando cativas, até à extinção do penhor, que só se extingue quando se extinguir a obrigação ou for prestada outra garantia idónea.

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