Pessoas colectivas

Também as pessoas coletivas podem ser sujeitos dos actos constituintes de sociedades (artigo 4.º e 7.º).

O problema que se levanta aqui é o de saber se certas pessoas coletcivas, em função do seu objeto, podem ser sócias de sociedades comerciais. À partida, pode deduzir-se do disposto no artigo 7.º que todas pessoas coletivas podem ser sócias de sociedades comerciais. As pessoas coletivas públicas podem também constituir ou participar na constituição de sociedades comerciais. Como já se observou, o Estado pode participar na constituição de sociedades, quer o acto constituinte seja de natureza privada, quer seja de natureza pública (na constituição por lei ou decreto-lei, o Estado, através dos seus órgãos, é o único autor possível do acto constituinte).

As pessoas coletivas públicas de tipo institucional, ou seja, as entidades públicas estaduais (serviços personalizados, fundações públicas, estabelecimentos públicos, entidades públicas empresariais) têm direito de participar em actos constituintes de sociedades quando as respetivas atribuições e competências conferidas por lei o permitam.

Porém, tratando-se de associações stricto sensu e as fundações, uma vez que não visam a obtenção lucro, é duvidoso que possam ser sócias de uma sociedade comercial136. Todavia, temos a regra geral do n.º 1 do artigo 160.º do CC, que determina que “A capacidade das pessoas coletivas abrange todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins”. Por conseguinte, quando não haja específica

136 _{Cf J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito comercial- Das Sociedades… ob. cit., p. 96 e ss.,} e TIAGO SOARES DA FONSECA, O Acto Uniforme relativo ao DSC/ACE... ob. cit., p. 62.

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lei a proibí-la (o n.º 2 do artigo 160.º do CC), podem as associações e fundações participar na constituição de sociedades sempre que tal se mostre necessário ou conveniente à prossecução dos seus fins (por exemplo, os lucros que se espera obter podem revelar-se necessários ou convenientes para desenvolver a atividade diretamente dirigida à realização dos fins próprios da associação ou fundação137.

Além das pessoas singulares e das pessoas coletivas, coloca-se a questão de saber se entidades coletivas sem personalidade jurídica (plena), nomeadamente sociedades comerciais sem registo definitivo (sociedades em participação, sociedades criadas de facto e sociedades de facto), podem constituir ou participar na constituição de sociedades comerciais.

Com efeito, parece despropositada a questão138. Obviamente, só pode ser parte num contrato de sociedade quem tenha personalidade jurídica (plena). Não sendo embora óbvia uma resposta afirmativa à interrogação, também não se nos afigura óbvia uma resposta negativa. Parece-nos, porém, razoável uma resposta afirmativa, uma vez que tais realidades societárias têm suficientemente capacidade de exercício de direito para o efeito. Bastará, no entanto, olhar para os artigos 996.º e ss, 157.º e 160.º do CC, com respeito as sociedades civis, e para os artigos 854.º e ss e 864.º e ss, do AUS139.

137 _{Vide, J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito comercial- Das Sociedades… ob. cit., pp. 96-} 99 e J. M. COUTINHO DE ABREU, A empresa e o empregador em direito de trabalho, Sep., do n.º especial do BFD- “Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Teixeira Ribeiro”-, Coimbra, 1982, pp. 27-28. Em oposição ao Acórdão do STJ de 15/10/96 (RLJ, ano 130.º, 1996-1997, pp. 202 e ss, com anotações concordantes de M. HENRIQUE MESQUITA, ibid., pp. 210, ss.

138 _{Cf BRITO CORREIA, Direito comercial… ob. cit., p. 128, e J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso}

de Direito comercial- Das Sociedades… ob. cit., p. 99.

139 _{J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito comercial- Das Sociedades… ob. cit., p. 99, e a} referência bibliográfica ai citada em relação à Alemanha e à Itália.

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12. Conteúdo

Os actos constituintes regulados pelo AUS (valendo porém o mesmo, no essencial, para os restantes actos constituintes) caracterizam-se por terem menções obrigatórias e não

obrigatórias ou facultativas.

As menções obrigatórias resultam de preceitos legais injuntivos, não estando na disponibilidade das partes a sua inclusão ou não nos estatutos. Dentro das menções obrigatórias temos menções obrigatórias de carácter geral e de carácter específico. As primeiras são comuns a todos os tipos de sociedades comerciais (artigo 13.º), enquanto as últimas reportam-se a menções exigidas apenas para certos tipos de sociedades. Estas variam, assim, de sociedade para sociedade. Assim, para as sociedades em comanditas simples, artigo 293.º e ss; para as sociedades de responsabilidade limitada, artigo 311.º e ss; e para as sociedades anónimas, artigos 390.º e ss.

As menções não obrigatórias ou facultativas, como o próprio nome indica, não têm de constar nos estatutos. Assim, as partes gozam da liberdade de as incluir ou não nos estatutos.

No ponto que se segue, apenas serão objeto de análise as menções obrigatórias gerais, designadamente, tipo de sociedade e denominação, objeto social, registo e publicação do acto constituinte da sociedade.

a) Tipo de sociedade e denominação

A questão relativa ao tipo de sociedade não se levanta grandes dificuldades. Trata-se de determinar que tipo de sociedade é, de entre os tipos admitidos no AUS: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade de responsabilidade limitada, sociedade por ações simplificadas e sociedade anónima.

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No que diz respeito às denominações sociais ou firmas, impõe-se fazer algumas observações. Com efeito, estamos habituados à categoria geral da firma, como o nome sob o qual o comerciante exerce o comércio140. Assim, todo o comerciante tem uma firma. Porém, no AUS não surge, com carácter geral, a referência à firma.

Para a devida análise da questão vertente, deve estabelecer-se a destrinça entre as pessoas singulares e as pessoas colectivas. Às pessoas singulares respeita o disposto no artigo 44.º AUCG. Neste, exige-se o nome e ainda “se necessário, o nome que utiliza no exercício do seu comércio …( n.º IV do mesmo preceito)”. Afastando o nome e a insígnia do estabelecimento, verifica-se que realmente há sempre um nome que se usa no exercício do comércio. Simplesmente, esse ou é nome próprio, ou é um nome adotado para o exercício do comércio. Nisso se traduz a firma. O legislador da OHADA acolheu a mesma realidade da omnipresença da firma, sob uma apresentação técnica diversa141.

As pessoas coletivas encontram-se previstas no artigo 46.º AUCG. Para estas exige-se a denominação social (n.º I) e “caso existam, a sigla ou a insígnia do estabelecimento” (n.º II).

“Article 46.º

Les personnes morales soumises par des dispositions légales à l'immatriculation doivent demander leur immatriculation dans le mois de leur constitution, auprès du greffe de la juridiction compétente ou de l'organe compétent dans l'Etat Partie dans le ressort duquel est situé leur siège social ou leur principal établissement.

140 _{Cf, por todos, CARLOS OLÁVO, A firma das sociedades comerciais e civis sob forma comercial,} Separata de estudos em homenagem ao Prof. Doutor Raúl Venturam AAFDL, Coimbra, 2003, pp. 379 e ss.

141 _{Neste sentido, OLIVEIRA ASCENSÃO, O Ato Uniforme sobre o Direito Comercial Geral e a Ordem}

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Cette demande faite avec le formulaire prévu à l'article 39 ci-dessus mentionne: 1. la raison sociale ou la dénomination sociale ou l'appellation suivant le cas…”. Portanto, o que existe sempre é a denominação social. A denominação social poderia ser ou não englobada na figura da firma. Trata-se, pois, de uma questão classificatória142. Como no ordenamento jurídico guineense não há firma distinta da denominação social, nem o AUCG obriga a criar, uma categoria de firma que seja diferente da denominação social. Aliás, a aparente separação da denominação social da firma parece-nos ser exclusiva do AUCG, visto que no AUS utiliza-se apenas a expressão “denominação social”, nos artigos 14.º a 18.º, para significar a mesma realidade conhecida por “firma”.

b) Objeto social

Conforme já se observou, o fim imediato ou objeto das sociedades comerciais é o exercício de uma determinada atividade económica. Saliente-se que não é admitido que uma sociedade comercial tenha por objeto a prática de qualquer atividade económica. É imprescindível que o objeto seja especificado, em conformidade com o artigo 19.º. Assim, ficam excluídas a admissibilidade de sociedades universais de objeto indeterminado, ou de sociedades comerciais com objeto relativamente indeterminado, por exemplo, “importação e exportação de bens” ou a sociedade terá por objeto a venda de materiais de construção e todas as outras atividades não proibidas por lei”.

Porém, parece-nos que a capacidade da sociedade não é limitada pelo seu objeto. Sublinhe-se que é regulada de modo inovatório – pelo menos no que diz respeito às sociedades de responsabilidade limitada (nos termos dos artigos 328.º e 329.º), às sociedades por acções simplificadas (nos termos do artigo 853.º-3) e às sociedades anónimas (nos termos do artigo 436.º que remete para o disposto no artigo 122.º) – a

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matéria da vinculação da sociedade pelos actos dos membros da administração. Impõe- se, aqui, com efeito, uma alteração importante ao regime vigente, adoptando-se solução que, sendo originária do direito alemão, viria a impor-se na generalidade dos ordenamentos estrangeiros143 e que é também aquela que mais adequa à realidade da Guiné-Bissau.

Assim, em termos gerais, determina-se que os actos praticados pelos gerentes ou administradores em nome da sociedade e dentro dos poderes que a lei lhes confere vinculam-na para com terceiros, não obstante as limitações constantes do contrato social ou resultantes de deliberações dos sócios. Todavia, a sociedade pode opor a terceiros limitações de poderes resultantes do objecto social se provar que o terceiro sabia ou não podia ignorar, tendo em conta as circunstâncias, que o acto praticado excedia o objeto social e se, entretanto, a sociedade o não assumiu, por deliberação expressa ou tácita dos sócios. Esse conhecimento não pode, todavia, ser provado unicamente pela publicidade dada ao acto constitutivo da sociedade (designadamente, o artigo 122.º). Sendo certo que o gerente que desrespeitar limitações resultantes do contrato ou de deliberações dos sócios é responsável para com a sociedade pelos danos causados (artigos 330.º e 740.º)144

Por outro lado, e sob pena de nulidade, o objeto das sociedades comerciais tem de ser

lícito (artigo 20.º) e possível (artigo 280.º, n.º 1 do CC).

Note-se que sempre a atividade que a sociedade comercial se propõe exercer for regulamentada como sucede, por exemplo, com a atividade bancária e seguradora, devem ser respeitadas as regras especiais a que as respetivas atividades estiverem sujeitas (artigo 21.º).

143 _{Vide, por exemplo, o artigo 6.º/1 e 4 do CSC.}

144 _{Sobre a vinculação de sociedades, por todos, JOÃO ESPIRITO SANTOS, Sociedades por Quotas e}

Anónimas: Vinculação, Objeto social e representação plural, Almedina, 2000, pp. 422 e ss., e J. M.

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c) Registo do acto constituinte

i) Aspectos da disciplina geral do registo

Como já se demos conta, os actos constituintes da sociedade comercial devem ser inscritos no RCCM (artigo 46.º do AUCG).

Têm a legitimidade para pedir o registo os membros do órgão da administração e representação da sociedade e todas as demais pessoas que nisso tenham interesse, nomeadamente, sócios, quer diretamente quer mediante a representação voluntária. O pedido do registo deve ser feito no prazo de um mês a contar da data da constituição da sociedade (artigo 46.º). No Direito societário português o prazo é de dois meses (artigo 15.º, n.º 2 CSC).

Deve o pedido do registo ser instruído com documento designado por “declaração de

regularidade e conformidade” (DRC). Para mais informações, remetemos o leitor para

o ponto 1 deste Capitulo.

ii) Efeitos do registo

As sociedades comercias adquirem personalidade jurídica plena com o registo do acto constituinte (contrato ou negocio jurídico unilateral constituinte de sociedade unipessoal, designadamente), é o que decorre do artigo 98.º.

Porque o registo do acto constituinte de sociedade é obrigatório (artigo 46º AUCG e artigo 97.º), o não cumprimento de tal obrigação sujeita a sociedade à aplicação, entre outras, do regime do artigo 115.º. Assim, a sociedade passa a ser considerada como uma “sociedade de facto” com todas consequências inerentes, como melhor veremos em sede própria.

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Porém, as sociedades comerciais podem existir antes do registo uma vez que lhes são aplicáveis numerosas disposições legais e estatutárias de natureza societária, inclusive várias disposições aplicáveis às sociedades plenamente formadas145. Esta tese é ainda reforçada pela previsão e regulamentação pelo legislador da OHADA das sociedades não matriculadas, designadamente, a sociedade em participação. Todavia, se é verdade que as sociedades podem existir juridicamente sem o registo, não é menos certo que a inscrição dos factos a ele sujeitos, pela vital importância que o registo representa nas transações mercantis, deve ser sempre promovido.

Outra importante consequência do registo consiste, como já se explicou anteriormente, na “assunção” ipso jure pela sociedade de direitos e obrigações decorrentes de actos e contratos celebrados em nome dela antes do registo.

A assunção pela sociedade dos actos e contratos celebrados em seu nome antes do registo retrotrai os seus efeitos à data da respetiva celebração e libera as pessoas que neles tenham participado da responsabilidade aí prevista.

Desde logo, importa sublinhar que tal assuncao não deve ser tecnicamente entendida aqui, uma vez que tal exigiria que se sustentasse a existência de duas subjetividades jurídicas distintas - sociedade ainda não registada e sociedade registada - e um processo de dupla imputação, o que é manifestamente contrário ao iter formativo da sociedade, tal como resulta do AUS. Entretanto, voltaremos a esta questão em seu devido tempo.

d) Publicação do acto constituinte

145 _{Cf J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito comercial- Das Sociedades… ob. cit., pp. 131-} 132. Em sentido contrario, BRITO CORREIA, Direito comercial ob. cit., pp. 174-175, que deduz do artigo 5.º do CSC que o registo do contrato social é requisito de validade e de existência do acto constitutivo da sociedade.

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A fim de potenciar a publicidade dos actos constituintes das sociedades, facilitando assim o acesso dos interessados (principalmente os terceiros que queiram com elas estabelecer relações jurídicas) ao conhecimento do que se contém em tais actos, manda o AUS que os mesmos sejam publicados (artigos 256.º-1 e ss), sob pena de tribunal competente, a pedido de qualquer interessado, designar, num prazo razoável, um mandatário para o efeito (artigo 260.º).

A publicação obrigatória do acto constituinte é condição de eficácia ou oponibilidade do mesmo a terceiros - “a sociedade não pode opor a terceiros actos cuja publicação seja obrigatória sem que esta esteja efetuada, salvo se a sociedade provar que o acto está registado e que o terceiro tenha conhecimento do mesmo (artigo 59.º a 61.º do AUCG).

13. A natureza jurídica do acto constitutivo