Processo constitutivo

A constituição ou formação das sociedades comerciais, qualquer que seja o modo pelo qual se realize, analisa-se num processo, numa série de actos e formalidades. Com efeito, a tomada da decisão de constituir uma sociedade comercial até ao momento em que tudo está concluído decorre, normalmente, um hiato temporal relevante. A sucessão

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dos atos e formalidades durante esse período temporal permite-nos falar do processo

constitutivo de uma sociedade comercial101.

À luz do AUS e do AUCG, o processo normal de constituição das sociedades desdobra- se em três actos principais: contrato de sociedade, que pode obedecer a forma solene ou não - escritura pública ou documento particular; neste caso, exige-se ainda o reconhecimento de letra e assinatura dos sócios e o depósito do acto num cartório notarial (Artigo 4.º, 10.º e 11.º); registo definitivo do contrato (artigo 46.º do AUCG) - subordinado à Declaração da Regularidade e de Conformidade ou Declaração Notarial de Subscrição e de Pagamento (artigos 73.º e ss) e publicação do contrato (artigos 256.º-1 e ss., 261.º e 262.º). Assim, temos uma exceção ao princípio civil da liberdade de forma (artigo 219.º do Código Civil).

A constituição de sociedades anónimas pode também efetuar-se por apelo á subscrição

pública (artigos 81.º e ss e 823.º e ss), cujo procedimento especifico não será objeto de

análise na presente obra, tendo em conta a sua natureza.

Sabemos já que o AUS permite a constituição de sociedades comerciais unipessoais (o artigo 5.º). Assim, é lícita a constituição de sociedade comercial unipessoal de responsabilidade limitada (artigo 309/II), sociedade anónima unipessoal (384.º/II) e sociedade por ações simplificadas unipessoais (artigo 853.º-1/II e 853.º-2/II).

É também possível sociedades comerciais serem constituídas em termos diferentes dos regulados no AUS, através da lei ou (sobretudo) do decreto-lei. Mas não pode o Estado derrogar o regime injuntivo do AUS.

A constituição de sociedades por lei ou decreto-lei envolve também um processo. Com efeito, a aprovação destes atos legislativos exige determinados procedimentos (artigos

101 _{Neste sentido, J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito comercial- Das Sociedades… ob.} cit., p. 87 e PINTO FURTADO, - Curso de Direito das sociedades comerciais, 5ª edição, Almedina, 2004, p. 63.

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85.º/1, al. c e 100.º/1, als. d e e) da CRGB, eles têm de ser promulgados pelo Presidente da República (artigo 68.º/s) CRG) e publicados no Boletim Oficial.

a) Escritura pública ou documento particular

Não se encontra no AUS uma norma que determine expressamente que o contrato de sociedade comercial deva ser celebrado por escritura pública. Todavia, tal princípio retira-se, implicitamente, do artigo 10.º, que determina que os estatutos devem constar de escritura pública. A imposição da escritura pública assenta em razões de segurança jurídica. Por via desta disposição legal, torna-se possível fiscalizar a conformidade do conteúdo dos estatutos com as disposições legais aplicáveis.

De igual modo, admite-se que os estatutos possam constar de qualquer outro documento com garantia de autenticidade acompanhado do reconhecimento da letra e assinaturas de cada uma das partes (artigo 10.º). Neste caso, é necessário elaborar um número de originais suficientes de forma a deixar um na sede da sociedade e dar cumprimento a todas as formalidades legais, e entregar um exemplar a cada um dos sócios (artigo 11.º). Porém, tratando-se de uma sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples ou sociedade de responsabilidade limitada, a lei não se contenta com a mera entrega de uma cópia dos estatutos, antes impõe a entrega de um original a cada um dos sócios, devendo, em consequência, efetuar tantos originais quanto o número de sócios existentes (artigo 11.º). Tal solução explica-se pela predominância do elemento pessoal neste tipo de sociedades comerciais102.

b) Registo

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Depois da escritura pública ou do documento com garantia de autenticidade acompanhado do reconhecimento da letra e assinaturas de cada uma das partes, segue-se a inscrição dos actos constituinte da sociedade no Registo do Comércio e do Crédito Mobiliário (RCCM).

Para o efeito, a lei impõe o cumprimento de uma formalidade (nova no direito guineense103), que se traduz na entrega no RCCM de uma declaração designada por “declaração de regularidade e conformidade” (DRC). Nesta, a lei exige que sejam descritas todas as operações realizadas para constituir regularmente a sociedade e onde se declara que a constituição da sociedade comercial foi efetuada em conformidade com o AUS (artigo 73.º).

Note-se que, sem a apresentação da “declaração de regularidade e conformidade”, o pedido de inscrição não deve ser aceite, o que implica que a sociedade não pode ser registada, nem adquirir a personalidade jurídica plena. A idêntica solução legal é aplicável sempre que se alterem os estatutos (artigo 76.º).

A DRC deve ser entregue pelos fundadores104 e pelos primeiros membros dos órgãos de gestão, administração e direção da sociedade. Deve ainda ser assinada pelos seus autores mas, em alternativa, pode ser assinada apenas por uma dessas pessoas ou várias de entre elas, contanto que esteja devidamente mandatada para o efeito (artigo 73.º/III). Excecionalmente, a “declaração de regularidade e conformidade” é dispensada nas sociedades comerciais não obrigadas a inscrição no registo e nas sociedades comerciais em que tenha havido uma declaração notarial de subscrição e pagamento (DNSP), redigida e entregue nas condições do AUS e do AUCG (artigo 74.º). Neste âmbito, a DNSP, por ser atestada pelo notário, faz a fé pública, substituindo, desde modo, a DRC.

103 _{A origem dessa imposição é francesa (artigo 5 da LSC e o artigo 5-1 DSC francês).}

104 _{Nos termos do artigo 102.º, são fundadores todas as pessoas que participam nas operações conducentes} à constituição de sociedades.

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É o que acontece na maioria das sociedades de responsabilidade limitada e anónimas, sempre que as entradas sejam em numerário (artigos 314.º e 390.º, respetivamente). O Registo do Comércio e do Crédito Mobiliário encontra-se regulado nos termos dos artigos 34.º e ss., do AUCG, de uma forma longa e pormenorizada.

As sucursais de entidades com sede no estrangeiro estão igualmente sujeitas a registo (artigo 48.º do AUCG).

Como já se observou, o Registo tem como núcleo a matrícula do operador económico. Entre os efeitos da matrícula está a atribuição duma presunção (relativa) da qualidade de comerciante (artigo 59.º/I do AUCG). Formalizou-se assim esta qualidade. Sem registo, as pessoas a ele sujeitas não podem invocar, com êxito, a qualidade de comerciante, embora não possam também excecionar a falta de registo se a outra parte invocar contra eles a qualidade real de comerciante para tirar daí as consequências que lhe forem favoráveis (artigo 60.º/II e III do AUCG). Porém, ressalva-se o caso de terceiros estarem de má-fé (artigo 61.º do AUCG)105.

As sociedades comerciais e as outras pessoas colectivas previstas no AUS devem requerer, no mês da respectiva constituição, a inscrição no RCCM da área de competência da jurisdição em que a sede social se situa. Se o pedido não for requerido dentro deste período, nem a sociedade comercial, nem as outras pessoas colectivas poderão prevalecer-se, até á respetiva inscrição, da personalidade jurídica, ou a qualidade de comerciante, presumida no artigo 59.º/I do AUCG. Por outro lado, além de não poderem invocar a falta de inscrição para se subtraírem das responsabilidades e obrigações associadas a essa qualidade, admite-se que os tribunais competentes possam,

105 _{Cf, designadamente, MARIO CAMPOBASSO, La Società Semplice “Irregolare”, in Rivista del} Diritto Commerciale, ANNO CIII, N. 4-5-6, (2005), pp. 277 e ss.

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oficiosamente, ou a requerimento da Secretária encarregada do RCCM ou de qualquer outro interessado, ordenar que procedam à inscrição (artigo 68.º do AUCG).

Porém, observe-se que o AUS sujeita sociedades comerciais não registadas no RCCM às regras da sociedade em nome coletivo. Quer isto dizer que a responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade é ilimitada e solidária. E, havendo acordo para não registar a sociedade, ela é considerada “sociedade em participação (artigo 854.º). Na falta de acordo neste sentido, a sociedade em questão pode ser considerada “sociedade de facto” ou “sociedade criada de facto”.

O conteúdo do pedido da inscrição encontra-se regulamentado nos termos do disposto nos artigos 46.º seguintes do AUCG. Atente, designadamente, no disposto nos artigos 46.º e 47.º deste diploma:

“Article 46.º

Les personnes morales soumises par des dispositions légales à l'immatriculation doivent demander leur immatriculation dans le mois de leur constitution, auprès du greffe de la juridiction compétente ou de l'organe compétent dans l'Etat Partie dans le ressort duquel est situé leur siège social ou leur principal établissement.

Cette demande faite avec le formulaire prévu à l'article 39 ci-dessus mentionne: 1. la raison sociale ou la dénomination sociale ou l'appellation suivant le cas; 2. le cas échéant, le sigle ou l'enseigne;

3. la ou les activités exercées; 4. la forme de la personne morale;

5. le cas échéant, le montant du capital social avec l'indication du montant des apports en numéraire et l'évaluation des apports en nature;

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6. l'adresse du siège social, et le cas échéant, celle du principal établissement et de chacun des autres établissements;

7. la durée de la société ou de la personne morale telle que fixée par ses statuts ou le texte fondateur;

8. les noms, prénoms et domicile personnel des associés tenus indéfiniment et personnellement responsables des dettes sociales avec mention de leur date et lieu de naissance, de leur nationalité, le cas échéant, de la date et du lieu de leur mariage, du régime matrimonial adopté et des clauses opposables aux tiers restrictives de la libre disposition des biens des époux ou l'absence de telles clauses ainsi que les demandes en séparation de biens;

9. les noms, prénoms, date et lieu de naissance, et domicile des gérants, dirigeants, administrateurs ou associés ayant le pouvoir général d'engager la personne morale ou le groupement;

10. les noms, prénoms, date et lieu de naissance, domicile des commissaires aux comptes, lorsque leur désignation est prévue par l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique;

11. ou toute autre indication prévue par une disposition légale particulière.”

“Article 47.º

A cette demande sont jointes les pièces justificatives suivantes quelle que soit leur forme ou leur support:

1. une copie certifiée conforme des statuts ou de l'acte fondateur ;

2. la déclaration de régularité et de conformité ou de la déclaration notariée de souscription et de versement;

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3. la liste certifiée conforme des gérants, administrateurs, dirigeants ou associés tenus indéfiniment et personnellement responsables ou ayant le pouvoir d'engager la société ou la personne morale;

4. une déclaration sur l'honneur signée du demandeur et attestant qu'il n'est frappé d'aucune des interdictions prévues par l'article 10 ci-dessus. Cette déclaration sur l'honneur est complétée dans un délai de soixante-quinze (75) jours à compter de l'immatriculation par un extrait de casier judiciaire ou à défaut par le document qui en tient lieu ;

5. le cas échéant, une autorisation préalable d'exercer l'activité du demandeur”.

Porém, dignos de breve referência aqui são as sociedades comerciais estrangeiras que exercem ou pretendem exercer atividade comercial na Guiné-Bissau, designadamente. Embora o AUS se aplique às sociedades com sede nos Estados Membros da OHADA (artigo 1.º), regula também, tendo em conta, essencialmente, a política de atracão do investimento estrangeiro, a atividade de sociedades comerciais estrangeiras. Estas podem exercer atividade de dois modos: através de uma sucursal (artigos 116.º a 120.º) ou através de um escritório de representação ou ligação (artigos 120.º-1 a 120.º-5). No que respeita às sucursais, segundo o artigo 119.º, se uma sociedade instalar uma sucursal num Estado Membro, esta fica sujeita ao Direito do Estado em que se situe e deve ser inscrita junto do RCCM. O exercício de atividade através de uma sucursal, por parte de uma sociedade estrangeira, pode manter-se durante dois anos. Após esse período, a sucursal deve ser integrada numa sociedade pertencente a um Estado Membro, quer uma sociedade já existente, quer uma sociedade constituída para o efeito. Pode, no entanto, ser concedida uma autorização para exercer atividade por mais dois anos, pelo Ministro encarregue do comércio do Estado Membro em que está situada,

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autorização esta que não pode ser renovada (artigo 120.º). Em caso de violação deste regime, a pedido da entidade competente ou de qualquer interessado, pode o Tribunal decidir o cancelamento do registo da sucursal, o que impede a sua atividade (artigo 120.º).

Em relação aos escritórios de representação ou ligação, estes são adequados para atividades preparatórias e auxiliares, não tendo uma atividade comercial autonomizada. O escritório deve ser inscrito no RCCM (artigo 120.º-4) e, caso a atividade venha a atingir um nível que exija ser integrada numa sucursal, deve-se converter o escritório em sucursal através de simples modificação do registo, no prazo de trinta dias após ocorrência do facto que justifica a modificação, sendo-lhe então aplicáveis as disposições do artigo 120.º (artigo 120.º-5). A violação destas regras determina a instauração de uma ação para cancelamento do registo do escritório.

Em suma, se uma sociedade estrangeira pretender iniciar atividade na Guiné-Bissau, pode começar por registar um escritório de representação, que terá como incumbência preparar a atividade da sociedade ou funcionar como mero auxiliar dessa atividade. Se a atividade da sociedade estrangeira nunca ultrapassar este nível, pode manter-se apenas com um escritório de representação, sem qualquer prazo máximo de duração. Caso a sociedade decida iniciar uma atividade comercial efetiva (que ultrapasse os atos meramente preparatórios e auxiliares), deve instituir uma sucursal, ou deve converter o escritório em sucursal. Passados dois ou quatro anos (conforme a decisão ministerial), a sucursal deve ser integrada numa sociedade comercial de um Estado Membro da OHADA, designadamente numa sociedade guineense. Nestes casos, ou vende a sucursal a uma sociedade local, ou a integra numa sua filial local106.

106 _{Pronuncia-se no mesmo sentido, PEDRO LEITÃO PAIS DE VASCONCELOS, Sociedades}

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Como observa e bem o Professor OLIVEIRA ASCENSÃO, todo o sistema de registo representa uma burocracia da vida comum, incompatível com as condições da Guiné- Bissau. Não se pode supor que a Guiné-Bissau vá aplicar as suas escassas disponibilidades a criar um complexo, custoso e improdutivo sistema de registo comercial. E não se pode supor que as pessoas, para praticarem os seus negócios comuns do quotidiano, passem a ficar condicionadas a uma burocracia asfixiante, que absorveria seguramente os minguados ganhos da labuta diária107.

Assim, o legislador guineense sensível a situação de operadores económicos face à burocracia asfixiante, e imbuído do espirito de criar um clima favorável ao investimento do setor privado e, desta feita, favorecer o desenvolvimento socieeconómico do país, criou o Centro de Formalização de Empresas (CFE) em 2010 pelo Decreto n.º 18/2010, de 30 de Setembro. Trata-se de uma estrutura que aglutina os vários serviços implicados, designadamente, na formalização e/ou constituição de uma empresa e/ou sociedade, seu registo e licenciamento de atividades num lapso temporal reduzido e com menor custo administrativo (artigos 1.º/2 e 5.º/1, todos deste Diploma).

Porém, em relação a este ultimo aspecto (licenciamento de atividades), estão excluídos do âmbito do CFE atividades cuja apreciação e decisão postulam uma análise mais aprofundada da Administração, em virtude da natureza da atividade, das condições de segurança em que deve ser exercida, do seu impacto ambiental, ou da relevância para economia nacional do setor em que se encontra inserida, como sejam, o licenciamento da atividade de produção e exploração de hidrocarbonetos, de extração de recursos minérios, da atividade pesqueira ou de comercialização da castanha de caju108.

107 _{Cf OLIVEIRA ASCENSÃO, O Ato Uniforme sobre o Direito Comercial Geral e a Ordem Jurídica}

guineense, in Boletim da Faculdade de Direito de Bissau, N.º 6, Junho, 2004, p. 221-222.

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c) Publicação

A última formalidade necessária para a constituição de uma sociedade comercial é a

publicação do acto jurídico criador da sociedade.

Com a publicação procura-se, por um lado, possibilitar o conhecimento efectivo por terceiros da sociedade comercial e, por outro, permite-se ainda um controlo superveniente dos actos praticados pela sociedade.

A publicação faz-se através dos anúncios legais: a) no Jornal oficial (no Boletim Oficial, no caso da Guiné-Bissau); b) nos jornais diários nacionais de informação geral do Estado Parte da sede social, que demonstrem uma venda efetiva e sejam publicados há mais de seis meses com difusão à escala nacional e; c) em outros jornais, desde que autorizados pelas autoridades competentes. A fim de facilitar o acesso as informações contidas no RCCM por interessados, o AUCG, revisto em 15 de Dezembro de 2010, publicado no Jornal Oficial da OHADA n.º 23, 15/02/2011, estabeleceu o sistema de publicidade de actos em sítios na Internet de acesso público, nos termos dos artigos 256.º-1, e as disposições do LIVRO V do mesmo diploma.

11. Acto constitutivo