Planejamento Familiar: direito reprodutivo

Como os direitos da prole (filhos nascidos e por nascer) e o bem comum impõem limites aos direitos reprodutivos, estes não são absolutos. Por isso, não devemos falar de uma liberdade procriadora, exercida de qualquer maneira. O termo apropriado é liberdade responsável. Há liberdade para gerar um ser humano, mas, como todo direito impõe obrigações, esta liberdade é limitada porque deve estar em harmonia com o direito à vida e o direito à liberdade do casal e do indivíduo de planejar a família.

O planejamento familiar responsável, portanto, é um direito reprodutivo, ou melhor, um direito humano básico reconhecido pela ONU na Resolução de 1968, e pela Constituição Federal de 1988 no artigo 226, § 7º.

Seguindo o conceito constitucional, Maria Helena Campos de Carvalho entende que o planejamento familiar possui dois pilares e parâmetros, que são a paternidade responsável e o princípio da dignidade humana, somente com base nesses dois conceitos é possível o estabelecimento de um coerente planejamento familiar156_.

A paternidade responsável tem dupla carga de direitos e obrigações, pois o planejamento familiar implica: um direito dos pais de decidir em que momento, e se pretendem ter filhos, que revela a sua faculdade e sua liberdade; e as obrigações exigíveis de ambos por força do exercício da paternidade, como por exemplo, a de oferecer aos filhos condições mínimas de uma vida digna e a de garantir o sustento deles em igualdade de condições. Assim, ela deriva do princípio da dignidade humana nas relações familiares.

Por esta razão o conceito de paternidade responsável tanto serve de parâmetro e de base para o planejamento familiar como também para aferir os direitos dos filhos e as obrigações dos pais na relação filial.

Ao se determinar o critério e a exigência da paternidade responsável, não se pretende estabelecer uma proibição. O seu objetivo é criar uma condicionante, porque o que se pretende é a plena responsabilidade dos pais pela criação dos filhos. Procriar sim, mas responsavelmente.

156 _{CARVALHO, Maria Helena Campos de. Os limites constitucionais da interferência do Estado no} planejamento familiar, f. 80.

Na história vivíamos sob a égide de uma linha coerente: casamento, sexo, procriação. Com o advento de novas tecnologias biotecnológicas, hoje é possível a procriação sem sexo e sem casamento, fato que se apresenta como mais uma razão para que haja responsabilidade nesta paternidade. Censura-se a prática inconseqüente e irresponsável dos atos sexuais ou da manipulação genética, que poderão culminar na procriação.

A paternidade responsável é aquela que condiciona a procriação à real possibilidade dos pais de terem, educarem e sustentarem seus filhos.

A principal lição a obter-se do princípio da paternidade responsável, de acordo com a lição de Maria Helena Campos de Carvalho, é:

A opção pela procriação deve ser livre e consciente, sem que se olvide as responsabilidades e obrigações inerentes à paternidade. (...)

Quando o planejamento familiar envolve o casal, a decisão deve ser conjunta, em havendo divergência deverá prevalecer a vontade negativa , pois ninguém poderá obrigar outrem à prática de um ato.157

Verifica-se, então, que o princípio da paternidade responsável determina a vontade como elemento essencial no exercício dos direitos reprodutivos.

Sobre manifestação de vontade nas relações filiais, vejamos a lição de Eduardo de Oliveira Leite:

As indagações doutrinárias mais recentes têm insistido, de forma cada vez mais freqüente e firme, que a filiação não é somente fundada sobre os laços de sangue; o vínculo sangüíneo determina, para a grande maioria dos pais, um laço fundado sobre a vontade da

aceitação dos filhos. Logo, a vontade individual é a seqüência ou o complemento necessário do vínculo biológico.

(...)

Mas, ao mesmo tempo que a vontade determina a ocorrência das procriações, a existência de novas técnicas promove uma relação estatutária que envolve forçosamente os médicos e afasta o poder exclusivo da vontade individual em proveito de um campo decisório coletivo. Ou seja, a questão nasce em ambiente estritamente particular, íntimo, do casal, repercutindo, no entanto, por seus efeitos, sobre toda a coletividade.

A questão crucial, que atormenta constantemente os estudiosos da matéria, continua sendo a de saber se a vontade de ter um filho é suficiente, ou o único fundamento do vínculo de filiação. 158

Maria Helena Diniz, seguindo R. Limongi França, ensina que o consentimento é a anuência válida do sujeito a respeito da configuração de uma relação jurídica sobre determinado objeto159_.

Os vícios de consentimento são configurados quando há um desequilíbrio na declaração da vontade, gerando um descompasso entre a vontade real e a vontade declarada. São espécies de vício de consentimento: o erro, o dolo, a coação, o estado de necessidade e a lesão, previstos em nosso ordenamento jurídico nos artigos 139 a 165 do Código Civil.

158 _{LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito, p. 203.}

C

O ordenamento jurídico brasileiro hoje segue o paradigma da verdade biológica para a determinação da filiação, segundo o qual pai é aquele que, para originar um novo ser, contribui com seu material genético.

A fase da Ciência Normal desse paradigma se estabeleceu com o surgimento do exame pericial em DNA, que devido ao caráter conclusivo de probabilidade de paternidade no resultado, e não apenas excludente da mesma, suplantou todas as perícias hematológicas empregadas até então para a investigação da paternidade.

Assim, O DNA foi interpretado como o fim de um enigma. O que antes era deduzido por força de lei (paternidade oriunda do casamento), ou por declaração judicial baseada em provas indiciárias (paternidade declarada pelo juiz, fruto de seu estado subjetivo de convicção, uma certeza moral e relativa), passou a ser baseado em um dado objetivo, inspirado na força da perícia genética em DNA, não mais se concebendo o vínculo embasado em ficções jurídicas, mas na realidade.

A verdade real que se supõe alcançada com a perícia em DNA, presidindo o vínculo entre pai e filho, em princípio, deu segurança às decisões judiciais, o que gerou a “divinização” deste exame.

A partir do conceito de manipulação genética, foram desenvolvidas as técnicas da reprodução assistida que possibilitaram o exercício do direito de procriação a muitas pessoas impossibilitada de fazê-lo por questões fisiológicas.

Retomando o caso relatado no início deste trabalho, fica demonstrado que devido à divinização da prova pericial em DNA, existe a possibilidade da utilização de meios ardilosos para a obtenção de material genético e posterior manipulação com técnicas de reprodução assistida.

Verificarmos, então, que mencionadas técnicas, inicialmente utilizadas para proporcionar o exercício do direito de procriação, passaram a ser utilizadas de forma a impedir o exercício da paternidade responsável, por impossibilitarem o direito de opção ou não pela filiação.

Tal desvio ético tem o condão de relativizar a prova em DNA e, consequentemente, de enfraquecer o paradigma da verdade biológica da paternidade, face a possibilidade desta ter origem num ato ilícito que gera o vício de consentimento.

Desta forma, verificamos que o paradigma da verdade biológica atualmente se encontra na fase da Ciência Revolucionária. O seu valor não é mais absoluto, incontestável, pois a paternidade genética originada por meios ilícitos, fere o direito à dignidade humana do pai.

Sendo assim, a realidade fática clama por uma modificação da realidade jurídica, de forma a regulamentar as situações que desrespeitem o exercício da liberdade procriacional.

Certo é que há necessidade de algum tempo para a imposição de um novo paradigma, que redefina o problema dando solução a todos os problemas surgidos deste e considerados insolúveis pelo paradigma decadente. Esse processo é lento, e pouco a pouco, se impõe à comunidade

científica. Quando isso ocorrer, o novo paradigma passará a ser aceito sem contestação pelos operadores do Direito para que seja iniciada novamente a fase da Ciência Normal.

O presente trabalho tem o objetivo de explicitar esse momento vivido atualmente pelo Biodireito, convidando a comunidade jurídica a apontar formas de regulamentação eficientes para reprimir as condutas contrárias à Bioética.

Parece-nos que o início do caminho para a consolidação do novo paradigma reclamado pela realidade é o reconhecimento do papel social do pai e da mãe, desapegando-se do fator meramente biológico e ampliando-se o conceito de pai e mãe, de forma a evidenciar a sua função psicossocial.

Como se vê, a biologização da paternidade comporta questionamentos de variada ordem, uma vez que não se esgota na visão reducionista do mero ato de geração.

As situações fáticas representadas por núcleos familiares recompostos trazem novos elementos sobre a concepção da paternidade. O elo paterno-filial não se consubstancia mais na simples consideração da hereditariedade sangüínea. É formado pelos laços afetivos, história pessoal de cada membro pautada por alegrias e tristezas, ligações de parentesco, apoio, comprometimento, solidariedade e influência do ambiente familiar e social, que a realidade dos testes científicos da descoberta da paternidade não podem levar em consideração.

No sentido da paternidade de afeto, se pretende dar notícia do incremento da paternidade socioafetiva. O pai é muito mais importante como função do que, propriamente, como genitor. Desta forma, a vinculação socioafetiva prescinde da paternidade biológica, fazendo surgir um novo personagem a desempenhar o importante papel de pai: o pai social, que é o de afeto, visto que constrói uma relação com o filho, seja biológico ou não, moldada pelo amor, dedicação e carinho constantes.

Ao homem que teve o direito à liberdade procriacional violado apresenta-se a dificuldade de aceitação do estado civil de pai, o que envolve obstáculos ao desenvolvimento de uma relação afetiva com o filho que lhe foi imposto.

Outro caminho que deve ser explorado é a criminalização da conduta de quem se utiliza de meios ardilosos para a obtenção de material genético e posterior manipulação com técnicas de reprodução assistida, com o objetivo de reprimir essa prática na sociedade.

Do exposto, podemos afirmar que este é um tema bastante polêmico, e exige profunda reflexão dos membros da comunidade jurídica em conjunto com os cientistas, o que aponta para a interdisciplinariedade peculiar ao Biodireito.

O que nos permite concluir que este é apenas o início de uma longa caminhada em busca da compatibilização entre os preceitos éticos e a conduta da sociedade com relação à utilização dos conhecimentos proporcionados pela Biotecnologia.

B

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