O fenômeno jurídico envolve 05 (cinco) momentos interdependentes:
- (a) a definição normativa hipotética do fato jurídico (no suporte fático abstrato);
- (c) sua consequente juridicização por força da incidência da norma e sua entrada como fato jurídico no plano da existência do mundo jurídico (i.e. formação de sua imagem no mundo jurídico);
- (d) a passagem dos fatos jurídicos lícitos nos quais a vontade humana é considerada relevante (= atos jurídicos lato sensu) pelo plano da validade;
- (e) a chegada dos fatos jurídicos ao plano da eficácia.
(a) e (b) já foram examinados por ocasião do tratamento dos conceitos jurídicos fundamentais
(v. item 1.3). Passemos à análise de (c), (d) e (e).
Na “teoria do fato jurídico” o fenômeno jurídico – sempre na sua dimensão normativa – é analisado em 03 (três) planos distintos: no plano da existência, no plano da validade e no plano da eficácia (MELLO, 2014, p. 153-160).
O plano da existência é a porta de entrada para o mundo jurídico. “A existência do fato jurídico constitui, pois, premissa de que decorrem todas as demais situações que podem acontecer no mundo jurídico” (MELLO, 2014, p. 155).
Falar em “fato jurídico inexistente” (da mesma forma que em “ato jurídico inexistente”) é uma contradição em termos: se o fato é jurídico é porque já ingressou no mundo jurídico (pelo plano da existência), logo juridicamente existe. Por outro lado, não há sentido cogitar-se da (in)validade ou (in)eficácia do que não existe: “a inexistência é o não ser que, portanto, não pode ser qualificado” (MELLO, 2014, p. 155).
A invalidade (r. invalidação) é tratada pela teoria do fato jurídico como sanção16, consistente
na supressão de efeitos do ato jurídico praticado, de maneira a impedir que aquele que o praticou obtenha proveito. Na lição de MARCOS BERNARDESDE MELLO:
A invalidade, em essência, constitui uma sanção imposta pelo sistema ao ato jurídico que, embora concretize suporte fático previsto em suas normas, importa, em verdade, violação de seus comandos cogentes. A recusa de validade a um ato jurídico consubstancia uma forma de punição, de penalidade, à conduta que infringe as normas jurídicas17, com a qual se busca impedir que aqueles que a praticaram possam obter resultados jurídicos e práticos vantajosos. (MELLO, 2015a, p. 42)
Só passam pelo plano da validade atos jurídicos lato sensu lícitos (atos jurídicos stricto sensu + negócios jurídicos) (MELLO, 2015a, p. 54-55). Fatos jurídicos stricto sensu, atos-fatos jurídicos e atos ilícitos não estão sujeitos à apreciação da validade, do plano da existência passam diretamente ao plano da eficácia.
Não se invalidam nascimentos – fato jurídico stricto sensu (CC/02, art. 2º) – nem achados fortuitos de tesouro (CC/02, art. 1.264) – ato-fato jurídico –, porque seus correspondentes suportes fáticos abstratos não conferem relevância à vontade.
Também não se invalidam atos ilícitos, porque nestes os efeitos representam uma sanção e suprimi-los resultaria em benefício do seu autor. Veja-se que “sancionar” mediante a supressão de uma sanção é beneficiar: admitir-se a invalidação do ato ilícito danoso equivaleria a se aceitar a supressão do consequente dever de indenizar (CC/02, art. 927) como forma de sanção a quem o praticou, um total contrassenso.
Nesse plano analisa-se a presença ou não de defeitos invalidantes, sendo que defeito e invalidade não se confundem: o defeito está no ato jurídico (= deficiência no preenchimento do seu suporte fático); já a invalidade é a sanção (de invalidação) que o ordenamento jurídico impõe diante de certos defeitos.
16 Se a invalidade tem ou não natureza jurídica de sanção é questão altamente controvertida. Assumimos como premissa que sim. Posicionando-se contrariamente e arrolando amplas referências em ambos os sentidos, cf.: KOMATSU, 1991, p. 181-189 e nota de rodapé n. 18.
17 Na terminologia que estipulamos: norma jurídica prescritiva (regra de conduta); proposições onde se vincula ao SF um P indicativo da modificação que se opera no mundo jurídico toda vez que ocorre determinado fato jurídico não são regras de conduta nem, por conseguinte, infringíveis.
Não é todo defeito, portanto, que conduz à invalidade. FREDIE DIDIER JR. e PEDRO HENRIQUE
PEDROSA NOGUEIRA referiam-se à ausência de numeração e rubrica das folhas dos autos e a não
utilização de tinta escura e indelével como exemplos de defeitos processuais que não geravam invalidade sob a égide do CPC/73 (DIDIER JR.; NOGUEIRA, 2013, p. 80)18.
O plano da eficácia, finalmente, “é a parte do mundo jurídico onde os fatos jurídicos produzem seus efeitos” (MELLO, 2014, p. 156).
Esta sucinta exposição dos planos do mundo jurídico representa um modelo simplificado, especialmente no que se refere aos planos da validade e da eficácia. Devemos, contudo, nos deter por aqui. Distinguir graus de invalidade e suas repercussões no plano da eficácia19 não é
uma atividade que possa ser feita previamente ao exame do direito positivo, em nível de Teoria Geral do Direito, o que MARCOS BERNARDES DE MELLO admite, ao abdicar, já na
“Apresentação” da sua obra diretamente pertinente ao tema, da pretensão de traçar uma teoria geral da validade:
Não contém este livro uma teoria geral da validade (ou da nulidade), porquanto esta nos parece uma tarefa impossível. Conforme mostramos no desenvolvimento da matéria, as necessidades práticas do direito impõem que soluções particularizadas sejam dadas às questões relativas à validade dos atos jurídicos. Assim, as peculiaridades que se encontram nos diversos ramos da Ciência Jurídica constituem um obstáculo à formulação de conceitos que, pelo seu nível de abstração, atendam a todas as situações possíveis. Fracassaram, pelo que nos consta, todas as grandes tentativas científicas de elaborar uma teoria geral da validade dos atos jurídicos. (MELLO, 2015a, p. 20)
18 A exigência de numeração e rubricas das folhas dos autos encontra-se no art. 207 do CPC/15 (correspondente do CPC/73, art. 167); já a exigência do uso de tinta escura e indelével, que constava do art. 169 do CPC/73 não foi reproduzida textualmente no CPC/15 (v. art. 209).
19 Marcos Bernardes de Mello classifica os atos jurídicos em válidos, nulos ou anuláveis. Nulidade e
anulabilidade seriam graus de invalidade, diferenciados conforme a conduta afete diretamente a ordem
pública (ato jurídico nulo) ou interesses particulares (ato jurídico anulável) (MELLO, 2015a, p. 100). E faz a distinção assim repercutir no plano da eficácia: (i) atos jurídicos válidos: têm entrada imediata no plano da eficácia; (ii) atos anuláveis: têm entrada imediata no plano da eficácia, mas irradiam seus efeitos provisoriamente (= eficácia interimística na nomenclatura ponteana), pois poderão vir a ser desconstituídos; (iii) atos nulos: de regra, não produzem sua plena eficácia. Todavia, a diferenciação deve ser vista com extrema cautela. Questões de (in)validade e de (in)eficácia dos fatos jurídicos não podem ser resolvidas pela aplicação de critérios apriorísticos, porque, na verdade, tudo vai depender do direito positivo.
2
OS DOIS NÍVEIS LINGUÍSTICOS BÁSICOS DO DISCURSO
JURÍDICO: LINGUAGEM DO DIREITO POSITIVO E LINGUAGEM
DA CIÊNCIA DO DIREITO.
A palavra “direito” possui múltiplas acepções, dentre elas: direito positivo, direito natural, direito objetivo, direito subjetivo e Ciência do Direito (MOUSSALLEM, 2001, p. 54; NADER, 2015, p. 79-80; FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 05-11). Interessam-nos aqui 02 (duas) delas: direito positivo e Ciência do Direito.
Consideraremos como direito positivo o conjunto de enunciados prescritivos (= suporte físico; = textos normativos) e de normas jurídicas (= sentidos) construídas a partir deles, vigente em determinada sociedade, e como Ciência do Direito (= Dogmática Jurídica) o estudo do direito positivo.
A expressão “Ciência do Direito” vai aí empregada, portanto, na sua acepção restrita, como disciplina que trata do Direito vigente em determinada sociedade e das questões relativas à sua interpretação e aplicação, e não em sentido amplo, como designativo da totalidade dos estudos desenvolvidos sobre o Direito (NADER, 2015, p. 10)20.
Direito positivo e Ciência do Direito expressam-se por meio da linguagem, mas não devem ser embaralhados. No destaque de LOURIVAL VILANOVA: “As normas estão no mundo do direito
positivo, e as descrições de normas no nível do conhecimento jurídico.” (VILANOVA, 1997, p. 65).
Há, segundo entendemos: (a) o mundo fático (realidade fenomênica), (b) o ser do mundo jurídico (formado pelas “normas jurídicas constitutivas”) e (c) o dever-ser do mundo fático (formado pelas “normas jurídicas prescritivas”).
20 Todas as referências que fazemos ao longo do trabalho à expressão “Ciência do Direito” tomam-na no seu sentido restrito, como sinônimo de Dogmática Jurídica.
Quaisquer dos 03 (três) podem ser descritos, todavia não se deve misturar a descrição com o que se descreve. O ser do mundo jurídico (b) e o dever-ser do mundo fático (c) encontram-se no plano discursivo do direito positivo; a descrição do ser do mundo jurídico (b1) e a descrição do dever-ser do mundo fático (c1), no plano discursivo da Ciência do Direito. É importante diferenciar as linguagens em que o direito positivo e a Ciência do Direito se exprimem, tomando-se por critérios: (i) o nível hierárquico, (ii) a função da linguagem e (iii) o tipo de linguagem21.
2.1
HIERARQUIA DE LINGUAGENS.
Com base no “nível hierárquico” distinguem-se as linguagens em linguagem-objeto (Lo) e metalinguagem (L1). Linguagem-objeto é aquela em que se fala e metalinguagem é aquela que
se usa para falar da linguagem-objeto. Ser linguagem-objeto e ser metalinguagem são posições relativas, ou seja, só se é linguagem-objeto ou metalinguagem em relação à outra linguagem.
No momento em que a Ciência do Direito fala do direito positivo, temos a Ciência do Direito como metalinguagem (L1) e o direito positivo como linguagem-objeto (Lo). Quando falamos
da Ciência do Direito, temos a nossa fala como metalinguagem da linguagem da Ciência do Direito e como meta-metalinguagem do direito positivo ou sua metalinguagem de segundo grau (L2). Enfim, o direito positivo é uma coisa; falar sobre ele é outra; falar sobre as lições de
quem fala dele é uma terceira, e assim sucessivamente; apesar de ser tudo linguagem. É o que registra TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM:
[…] há níveis de linguagem, de tal modo que aquela em que se fala é chamada de linguagem-objeto, ao passo que a empregada para falar da linguagem-objeto denomina-se metalinguagem. Assim, o direito positivo é a linguagem-objeto (Lo); a Ciência do Direito, que o descreve, será L1; a Filosofia do Direito será L2; uma obra crítica sobre a Filosofia do Direito será linguagem em nível L3, e assim por diante. (MOUSSALLEM, 2001, p. 42-43)
Não é a linguagem de MARCOS BERNARDES DE MELLO que se encontra no Capítulo 1 deste
trabalho, mas sim a nossa linguagem (metalinguagem) sobre a linguagem do referido autor (linguagem objeto); enunciação de como interpretamos as suas obra. A linguagem de MARCOS
BERNARDESDE MELLO encontra-se nos seus livros.