Poder geral de cautela e dever de fundamentação

Importante referir, ainda, que o deferimento da tutela cautelar deve observar não somente os requisitos dispostos no art. 300 do NCPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o risco ao resultado útil do processo, mas também outros requisitos dispostos no mesmo código, como o artigo 489, §1º²⁵⁶, e seus incisos, dentre os quais há a vedação a decisões que

254 GRECO, Leonardo. Op.cit. 2016, p. 208.

255 O artigo em questão estabelece a vedação à concessão de liminares que tenham por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, assim como a concessão de aumento ou de extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm>. Acesso em: 21 out 2017.

256 CPC/2015: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou

empreguem conceitos jurídicos indeterminados ou que invoquem fundamentos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão. Nesse sentido, é de se ressaltar o considerável avanço propiciado pelo Novo Código de Processo Civil, que no artigo supra referido não alude tão somente às sentenças, mas também a qualquer outra modalidade de decisão judicial.

Assim, o código vigente impõe amplo dever de fundamentação ao juiz, não mais se admitindo decisões genéricas como “presentes/ausentes os requisitos autorizadores, concedo/indefiro o pedido liminar”. Decisões como esta, frequentemente comuns na prática forense, rechaçadas pela nova legislação, além de ferirem brutalmente os ideais de tutela justa e efetiva e segurança jurídica, contrariam frontalmente a ideia de princípio da isonomia e a garantia de acesso adequado à justiça, na medida em que decisões precariamente fundamentadas não se tratam de nada mais do que ausência de fundamentação.

Como bem acentua Antonio Janyr Dall’agnol Junior, a adequada explicitação das razões pelas quais se defere ou não medida de urgência é uma “exigência de processo que se pretenda democrático”²⁵⁷, de modo que o requisito da fundamentação somente restará preenchido se o juiz enunciar o motivo da presença ou não dos requisitos da tutela requerida.

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart, em seus comentários ao art. 298²⁵⁸, referem ser absurdo supor que uma decisão que concede ou denega uma tutela provisória não exija a mesma atenção da justificativa da sentença, porquanto é imprescindível o controle das decisões judiciais. Nesse sentido:

Isso obviamente não pode conduzir à ideia de que o juiz não pode ser controlado. A garantia da motivação das decisões tem relação com a necessidade de controle do juiz, que deve justifica-las não só para legitimar o exercício do seu poder perante a população, mas também para dar às partes o direito de compreendê-las e impugná-las perante os tribunais. Em outras palavras, aceitar uma decisão sem justificativa é o mesmo que impedir a adequada participação das partes e retirar a legitimidade do Poder Judiciário.

O juiz, ao valorar a credibilidade das provas, ao estabelecer a ligação entre as provas e os fatos e ao valorar as presunções e o conjunto probatório, submete o seu raciocínio a sistemas e critérios racionais, embora não possa explica-los através da

enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 9 dez 2017.

257 DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Meios de Enunciação e de Controle dos Provimentos de Urgência.

In: ARMELIN, Donaldo (coord.). Tutelas de urgência e cautelares. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 115.

258 CPC/2015: Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 7 dez 2017.

lógica matemática. Tais critérios permitem-lhe decidir e justificar a sua decisão, embora muitas vezes necessitem da adição de outros, próprios ao método sistemático, como os da coerência e da congruência, capazes de também auxiliar na decisão judicial. ²⁵⁹

Desse modo, é de se reiterar, não se pode considerar como decisão fundamentada aquela que refere tão somente “(in)defiro a tutela cautelar requerida, por (não) preenchidos os requisitos legais”. Nesse contexto, Marinoni e Arenhart citam alguns requisitos mínimos que devem constar na decisão, dentre os quais se inclui i) as razões que levaram o juiz a acreditar ou desacreditar na prova, ii) a conexão entre provas e fatos; iii) os motivos que levaram o magistrado ao estabelecimento ou não de uma presunção; iv) a consideração das regras de experiência que conduziram ao raciocínio do julgador.²⁶⁰

Assim, busca-se a possibilidade de que, através da justificativa se possa reconstruir o raciocínio que levou o julgador à determinada decisão. A decisão que concede a tutela cautelar, deve apresentar, em sua fundamentação, a convicção acerca da existência de probabilidade do direito da tutela que se intenta assegurar via tutela cautelar, assim como a convicção acerca da probabilidade de que um dano, se concretizado, venha a frustrar a efetividade da tutela final. Portanto, concluem os autores Arenhart e Marinoni no sentido de que “a motivação da decisão urgente deve ser tão racional quanto a da sentença, com a única diferença de que deve justificar apenas uma convicção de probabilidade.”²⁶¹

Consoante sinala Daniel Mitidiero, o dever de fundamentação é decorrência lógica do Estado Constitucional, na medida em que se encontra estreitamente ligado ao contraditório efetivo e ao direito ao processo justo, de modo que, sem a presença de decisões devidamente motivadas, “a decisão judicial perde o seu próprio caráter jurisdicional, tendo em conta que a verdadeira diferença entre a norma e legislativa e a norma judicial é a imprescindibilidade da justificação que grava a última e vai dispensada quanto à primeira.”²⁶²

Complementa adequadamente o autor, ao afirmar que a decisão que concede ou denega tutela de urgência deve ser clara – ao bem relatar a questão e ao julgar de forma direta – e precisa, ao analisar os pormenores do caso concreto, sem a invocação de frases feitas que serviriam para amparar qualquer outra causa, sem ser precisa em nenhuma delas.²⁶³

Consoante verificado anteriormente os requisitos para o deferimento da tutela cautelar são os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao

259 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op.cit. 2016, p. 133.

260 Idem, p. 134.

261 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op.cit. 2016, p. 135.

262 MITIDIERO, Daniel. Op.cit. 2017, p. 171.

263 Idem, p. 177.

resultado útil do processo. A toda evidência, incumbe ao magistrado o dever de fundamentar, de forma adequada, quais seriam tais elementos aptos a amparar a concessão da tutela, assim como deverá proceder no caso da não concessão, ao atestar os motivos da insuficiência de tais elementos.

Do mesmo modo, em caso de concessão de pedido diverso àquele requerido, incumbe ao julgador expor as razões pelas quais uma medida se mostra mais pertinente à finalidade do que a inicialmente requerida, assim como do mesmo modo deverá proceder caso entenda necessária a sua modificação no transcurso da relação processual, ou a sua revogação, com o apontamento da perda do preenchimento dos requisitos ensejadores da tutela cautelar.

Portanto, assim como ocorre nas demais decisões judiciais, independentemente do teor da decisão relativa à tutela cautelar, esta deverá ser fundamentada, de modo a evitar a utilização de conceitos vagos ou imprecisos, que seriam aptos a amparar qualquer entendimento. Ainda, sempre que houver manifestação da parte contrária, suas alegações também deverão ser sopesadas.

Tal dever, acertadamente imposto pelo Novo Código, além de constituir limite ao poder geral de cautela, é corolário dos princípios constitucionais da efetividade da justiça e da segurança jurídica, bem como constitui meio de averiguar se houve, de fato, a concessão de tutela justa e adequada ao caso concreto.

Há que se destacar que tal dever de fundamentação encontra-se ainda mais evidenciado com o poder geral de cautela, uma vez que, ao competir ao magistrado deferir determinada tutela, seja aquela requerida pela parte ou seja tutela diversa, não estando mais presentes no novo código, como havia na legislação anterior, amplas disposições acerca dos requisitos das então cautelares nominadas, mais atenta deverá ser a fundamentação do julgador, ao explicitar de forma detalhada as razões pelas quais determinada medida se amolda de modo mais adequado às exigências do caso concreto.