2 TUTELA CAUTELAR: CONCEITUAÇÃO E BREVE SÍNTESE DAS
3.2 RELAÇÃO DO PODER GERAL DE CAUTELA COM A ATIPICIDADE DOS MEIOS
Com relação à execução, antes da vigência do Novo Código de Processo Civil, a previsão legal constante do CPC de 1973 estabelecia o princípio da tipicidade, segundo o qual os meios executivos admitidos eram tão somente aqueles explicitamente dispostos na lei, a fim de que se evitasse o arbítrio judicial, de modo que o executado tinha a ciência dos meios pelos quais a sua esfera patrimonial seria invadida.
Todavia, com o advento do Novo Código houve um alargamento dos poderes do magistrado quanto à escolha dos meios executivos, consoante se depreende do teor do art.
139, IV, do CPC/2015, no qual se possibilita ao juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”108.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, a falência do princípio da tipicidade dos meios executivos se deve à premissa – que o fundamenta – de que as necessidades de diversas circunstâncias de direito material podem ser equalizadas e, portanto, concretizadas através dos mesmos meios executivos.
Nesse sentido, acertado o apontamento realizado pelo doutrinador referido, uma vez que, sob a vigência do princípio da tipicidade dos meios de execução, parafraseando Michel Foucault, em sua contundente crítica ao sistema carcerário, têm-se “a impressão de ver um médico que, para todas as doenças, tem o mesmo remédio”109, sem atentar para as peculiaridades de cada situação particular.
Assim, Marinoni ressalta a necessidade não somente de procedimentos diferenciados, mas também da concessão de poderes mais amplos ao magistrado, a fim de que este opte pela mais adequada modalidade executiva ao caso.110 Desse modo, efetividade do processo não importa tão somente em evitar seja concedida a tutela a destempo, mas também que esta seja ofertada pelo meio adequado à finalidade pela qual foi requerida.111
Para Fredie Didier Jr., o rompimento do Novo Código com a noção de tipicidade dos meios executivos visa à promoção da tutela específica dos direitos, mediante a criação de
108 BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Planalto. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 18 nov 2017.
109 FOUCAULT, Michael. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. 20.ed. Trad: Raquel Ramalhete. Petrópolis:
Vozes, 1999, p. 136.
110 MARINONI, Luiz Guilherme. Op.cit. 2017, pp. 198-199.
111 Idem, p. 205.
técnica executiva maleável, norteada pelos postulados da adequação, da necessidade e da proporcionalidade,112 referindo ser instituído, nesse contexto, um “poder geral de efetivação”113.
Segundo os autores Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart, a modificação realizada na visão do Novo Código de Processo Civil decorre da necessidade de harmonização com a noção de concessão de tutela justa e efetiva, consoante se depreende do seguinte excerto:
Com a percepção de que as modalidades executivas devem ser idôneas às necessidades de tutela das diferentes situações de direito substancial, o direito ao meio executivo adequado passou a ser visto como corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Entendeu-se, a partir daí, que o juiz deveria ter um amplo espaço de poder para determinar a modalidade executiva adequada às necessidades de tutela do direito material e do caso concreto.114
Como corolário do artigo 139, IV, do NCPC, no que se refere às tutelas cautelares, o Novo Código de Processo Civil dispõe, no art. 297, consoante anteriormente referido que “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória.”115
Nesse contexto, em comentários ao art. 297, do NCPC, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Arenhart e Daniel Mitidiero entendem que há a admissão da atipicidade dos meios executivos, de modo que o juiz poderá determinar as medidas que entender pertinentes, havendo a aplicação das regras da execução ou do cumprimento provisório, inclusive no que concerne às garantias e à reversibilidade da situação.116
Consoante bem delineado por Daniel Mitidiero, um processo sem técnicas antecipatórias atípicas – dentre as quais se inclui, para o autor, a noção de antecipação da tutela cautelar ou da tutela satisfativa – coloca sobre as costas do demandante todo o peso que o tempo representa ao processo. Interessante, nesse aspecto, a menção ao fato de que o tempo que prejudica o demandante que possui razão, em igual proporção, beneficia aquele requerido
112 ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JÚNIOR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coord.).
Op.cit. 2015, p. 730-731.
113 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 5. 7. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2017, p. 100.
114 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op.cit. 2016, p. 105.
115 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 8 dez 2017.
116 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 396.
que não a possui, de forma que o ônus demasiado do processo acaba por romper com a noção de igualdade processual.117
A partir do teor do art. 297 do CPC/2015, constante das disposições gerais acerca da tutela provisória, para alguns autores, conforme mencionado anteriormente, deriva o Poder Geral de Tutela Provisória. Ademais, é de se ressaltar que a doutrina, ao realizar a correspondência do art. 798 do CPC de 1973, não raro se refere ao art. 297 do CPC/2015, e, por outras vezes, ao art. 301 deste mesmo regramento.
Os autores Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart concebem a disposição do art. 297 como “uma cláusula executiva aberta, que oportuniza ao juiz a adoção do meio executivo adequado à efetivação da tutela, demonstrando que a função judicial está cada vez mais ligada ao caso concreto”. 118
A partir de tal contexto, pode-se afirmar que a noção de atipicidade dos meios executivos exerceu forte influência sobre a noção de atipicidade da tutela cautelar, sendo ambas relacionadas ao princípio da adequação, sendo tanto o art. 139, IV, do NCPC, quanto o art. 297 do mesmo código, considerados, na visão de Didier Jr., Leonardo da Cunha, Paula Sarno e Rafael Alexandria, “cláusulas gerais processuais executivas”119, autorizadoras da utilização de meios de execução direta ou indireta.
Como bem sinalam Didier Jr., Leonardo da Cunha, Paula Sarno e Rafael Alexandria, o art. 139, IV, do CPC, é aplicável a qualquer atividade executiva, seja fundada em título executivo judicial (provisória ou definitiva), seja fundada em título extrajudicial, bem como nos casos de prestação pecuniária, para efetivar prestação de fazer, não fazer ou dar coisa. O art. 297 do CPC, a seu turno, serve à tutela provisória, de modo que a sua atipicidade segue a atipicidade da tutela definitiva.120
Poder-se-ia cogitar que a alteração da tipicidade dos meios executivos para a atipicidade destes, assim como a noção de atipicidade da tutela cautelar, conferiria ampla margem de arbitrariedade ao julgador. Justamente em razão desta suposição, cabe destacar que a aplicabilidade do princípio em questão encontra limitações, a fim de não causar àquele que sofre os efeitos da medida executiva ou cautelar ônus desproporcional, de modo que a norma em comento deve privilegiar a razoabilidade, a proporcionalidade e o equilíbrio, a fim de resguardar, na medida do possível, a esfera jurídica daquele que sofre os efeitos da medida.
117 MITIDIERO, Daniel. Op.cit. 2017, p. 81.
118 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op.cit. 2016, p. 105.
119 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit. 2017, p. 102.
120 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit. 2017, p. 105.
Desse modo, deve-se atentar para a noção de menor restrição possível ao réu, mediante a utilização de meio adequado e idôneo, estipulando-se o que a doutrina denomina
“proibição de excesso” conforme será analisado de forma detalhada oportunamente. É de se destacar que o não atendimento a tal requisito torna ilegítimo o meio executivo ou a medida cautelar escolhidos pelo julgador. Portanto, conforme adequadamente apontado por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart, “o poder executivo, embora não seja mais controlado pelo princípio da tipicidade, está sujeito a uma forma de controle muito mais sofisticada e complexa”121, de modo que tal controle, tal como ocorre com relação aos meios executivos atípicos, é verificado também na tutela cautelar atípica.
A respeito do tema, cabe mencionar o entendimento de Marcelo Lima Guerra, ao afirmar estabelecer o direito fundamental à existência de meios executivos adequados a propiciar ao requerente a satisfação integral de sua tutela executiva, em razão do qual impõe os seguintes poderes-deveres – os quais, registre-se, também devem ser observados na tutela cautelar atípica - ao magistrado: i) poder-dever de interpretação das normas relativas aos meios executivos, a fim de conferir-lhes significado que atribua maior efetividade e proteção à medida concedida; ii) poder-dever de abstenção na aplicação de normas que imponham restrição a meio executivo, contanto esta não se justifique pela proteção de outro direito fundamental prevalente no caso concreto; iii) poder-dever de adoção de meios executivos necessários à prestação integral da tutela executiva, ainda que não previstos em lei e contanto não sejam expressamente vedados, desde que observadas as limitações impostas por outros direitos fundamentais eventualmente colidentes.122
Assim, a atipicidade dos meios executivos, consistente em corolário do direito fundamental à concessão de tutela justa e efetiva, exerceu influência direta no teor dos arts.
297 e 301 do CPC de 2015, tornando prescindível a vinculação do magistrado à lei, no que concerne às formas pelas quais a tutela pleiteada será concretizada, o que não significa, reitere-se, livre arbítrio judicial, razão pela qual cabe, por ora, analisar a natureza de tal poder conferido ao juiz.
121 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op.cit. 2016, p. 105.
122 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na Execução Civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, pp. 102-103.