PODER JUDICIÁRIO E JULGAMENTO DE MATÉRIA TRIBUTÁRIA:

ARGUMENTAÇÕES CONSEQUENCIALISTAS DOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

As decisões judiciais, por sua própria natureza, trazem consequências que irão afetar os indivíduos componentes da relação jurídica, seja quanto a uma possível decorrência patrimonial, econômica, financeira, ou até mesmo penal.

Assim, após a prolação das decisões, será necessário haver uma movimentação dos litigantes para adequar-se às novas condições instauradas e cumprir as determinações do juízo, ou ainda para recompor sua situação econômica caso haja alguma perda.

Nessa toada, cotidianamente os magistrados são chamados a decidir casos que irão afetar a esfera particular dos cidadãos ou até mesmo a administração pública, o que, de uma forma ou de outra, poderá gerar preocupações com a repercussão que suas decisões irão causar.

Devido a esse ônus, os juízes e tribunais buscam desincumbir-se de tamanha carga de responsabilidade através de argumentações que nem sempre estarão devidamente fundamentadas, protagonizando, nesse ponto, análises meramente consequenciais dos efeitos de uma decisão judicial.

As argumentações consequencialistas, portanto, devem ser entendidas como qualquer “tipo de argumento que fornece razões para a tomada de uma decisão específica a partir de uma avaliação dos possíveis efeitos desta decisão”70

ou, como afirma Luis Fernando Schuartz,

“qualquer programa teórico que se proponha a condicionar, ou qualquer atitude que condicione explícita ou implicitamente a adequação jurídica de uma determinada decisão judicante à valoração das consequências associadas à mesma e às suas alternativas”71

Assim, conforme afirma ainda o referido autor, há uma dificuldade em adotar essa espécie de argumentação haja vista a necessidade de substituição do deôntico “se x, então

ARGUELHES, Diego Werneck. Argumentação Consequencialista e Estado de Direito: Subsídios para uma compatibilização. In: XIV Encontro Nacional do CONPEDI, 2005, Fortaleza. Anais do XIV Encontro Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteaux, 2005.

SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurídico, racionalidade decisória e malandragem. Revista de direito administrativo: RDA. Imprenta: Rio de Janeiro, São Paulo, DASP, 1945-1946, Rio de Janeiro, Editora FGV, 1946-. Referência: n. 248, p. 130–158, maio/ago., 2008.

deve ser y”, enquanto representação da norma, para outro no qual as consequências sejam preponderantes. 72

Sobressai, portanto, que a utilização de argumentações consequencialistas é responsável por gerar um maior entrelaçamento entre norma e realidade, pois o julgador irá considerar as consequências sociais e econômicas que estarão necessariamente atreladas aos seus atos decisórios.

Assim, diante de várias opções extraídas através do processo de interpretação, os juízes utilizam como critério preponderante os efeitos que decorrerão da tomada de cada uma das alternativas.

Cabe ressaltar, portanto, que as teorias consequencialistas são antagônicas às teorias deontológicas, as quais defendem, em uma simplificada análise, o “cumprimento rígido de princípios e regras que refletem valores morais”73

É dizer, conforme explanado por Kelsen, o padrão deontológico estabelece que as consequências de uma norma social devem sempre seguir a condição por ela imposta, não cabendo cogitar-se do contrário. 74

Samuel Scheffler, levando a teoria ao extremo, estabelece que em contraste com as concepções de consequencialismo, o padrão deontológico afirma que em alguns casos é errado fazer o que produzirá o melhor resultado global disponível.75

No entanto, é necessário destacar que não podemos concluir que a adoção de uma das teorias acima elencadas – deontologismo ou consequencialismo - levará, necessariamente, à exclusão da outra.

Nesse sentido, o doutrinador Cristiano Carvalho, em uma tentativa conciliá-las sugere que, frequentemente, “opta-se pelo guia deontológico na aplicação do direito apenas porque em uma análise custo-benefício é mais vantajoso aproveitar soluções prontas e testadas do que procurar soluções novas e talvez inseguras no tocante aos resultados”76

. Entretanto, a afirmação acima exposta deve ser considerada com ressalvas. Isto porque, em que pese haver a possibilidade de conciliação entre as teorias em um dado caso

SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurídico, racionalidade decisória e malandragem, in MACEDO JR, Ronaldo Porto & BARBIERI, Catarina H. Cortada. Direito e Interpretação: racionalidades e instituições. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 404

MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 58

KELSEN, Hans. Teoría Pura Del Derecho. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1960, p. 34

75_{“In contrast to consequentialism conceptions, standard deontological views maintain that it is sometimes}

wrong to do what will produce the best available outcome overall”. SCHEFFLER, Samuel. From the Rejection of Consequentialism, in DARWALL, Stephen (org.). Consequentialism. Oxford: Blackwell Publishing, 2003, p. 109.

concreto, é necessário observar que as consequências jurídicas de determinado ato decisório nem sempre serão corretamente previstas.

Ora, esperar que um magistrado saiba dosar em que medida deverá utilizar-se das teorias deontológicas em face das consequenciais – e vice versa – é tarefa extremamente árdua que, a nosso ver, foge de sua competência, uma vez que até mesmo os legisladores e chefes do executivo, estes sim imbuídos de considerar precipuamente as consequências da adoção de determinada política, erram ao adotar uma posição em detrimento de outra face o acontecimento de casualidades imprevisíveis.

Quanto ao ponto, é necessário salientar, ainda, que o consequencialismo possui relação próxima com a teoria de interpretação estabelecida por Kelsen que utiliza as figuras de “molduras” ou “quadros”.

Para Kelsen, ao aplicar uma norma o juiz irá extrair duas ou mais interpretações possíveis que coexistirão em uma moldura, dentre as quais uma será escolhida. Não existe, portanto, apenas uma interpretação correta de acordo com a teoria kelseniana, mas uma gama de alternativas que serão válidas e adequadas às propostas do ordenamento jurídico. 77

Como explica Fábio Martins de Andrade, o consequencialismo seria, então, uma espécie de corrente interpretativa que atribui às consequências uma posição preponderante no processo de tomada das decisões judiciais nos casos em que há um leque de possíveis interpretações que são igualmente justificáveis e logicamente possíveis. 78

O problema, todavia, de uma interpretação consequencialista é que, dependendo de quem a esteja realizando, o resultado da ação que seja mais desejado poderá ser diferente, denotando, portanto, uma carga extremamente subjetiva sobre “qual seria a melhor decisão considerando as suas consequências”. Nesse mesmo sentido afirma Chaim Perelman que ““um mesmo acontecimento será interpretado, e valorizado diferentemente, conforme a ideia que se forma da natureza, deliberada ou involuntária, de suas consequências”.79

Luis Fernando Schuartz classifica o consequencialismo em três tipos: festivo, militante e malandro. O primeiro deles, “advoga uma ampla desdiferenciação entre aplicação do direito e formulação de políticas públicas” e uma “apropriação superficial e seletiva da literatura norte-americana de análise econômica do direito”. O segundo tipo, por sua vez, é

KELSEN, Hans. Teoria do direito. 6ª. ed. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1988. p. 247

ANDRADE, Fábio Martins de. O consequencialismo, a modulação temporal dos efeitos e o ativismo judicial nas decisões do Supremo Tribunal Federal e o Estado de Direito. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 172, p. 34-43, jan. 2010. p. 35.

PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: a nova retórica. 2ª edição. Trad. de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 308.

definido como aquele que não se detém “diante das regras do direito positivo e não se preocupar em reestruturar as suas referências normativas”. Por fim, o terceiro tipo, qual seja, o malandro, “cria, redesenha e eventualmente aperfeiçoa a dogmática jurídica para colocar a seus serviços, ainda que pontualmente e para o caso, um ordenamento jurídico recalcitrante”.80

Como explica o autor, este último tipo é o mais sofisticado dentre todos, uma vez que requer conhecimentos sobre direito e dogmática jurídicas, sendo, ainda

um dos mais importantes canais de produção de inovações no direito, certamente mais importante que a cópia de doutrinas estrangeiras, dado que se orienta na solução de problemas jurídicos específicos e concretos, sendo artesanalmente talhada para esta finalidade. A solução customizada para o problema específico e concreto faz-se, no consequencialismo malandro, usualmente acompanhar, não obstante, e em terceiro lugar, por uma pretensão de generalidade que reflete as exigências da isonomia ou justiça formal. 81

De fato, o que se observa na atualidade é que os magistrados têm feito verdadeiros malabarismos em seus processos decisórios, justificando-se, muitas vezes, em argumentos baseados nas prováveis, ou supostas consequências que poderão advir de seus atos.

A fim de melhor observamos na prática como se dão as argumentações consequencialistas dos ministros do Supremo, iremos centrar nossos estudos na análise de dois principais julgados que bem elucidam a questão, quais sejam os Recursos Extraordinários de números 559.943 e 593.849.

Os supracitados julgados foram escolhidos pela sua relevância e pertinência para o presente estudo.

Em primeiro lugar, ambos tiveram notória repercussão nacional pela imensa repercussão financeira que adviria da decisão que a Corte Suprema viesse a tomar, que poderia afetar demasiadamente tanto os contribuintes como a Fazenda.

Em segundo lugar, os votos proferidos pelos ministros são bastante claros na argumentação utilizada, o que ajudará na conclusão que iremos tomar ao final do nosso estudo.

O primeiro deles (RE 559.943) questionava a constitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.21282, os quais previam o prazo de 10 anos como o lapso temporal necessário para a apuração, constituição e cobrança das contribuições destinadas a Seguridade Social.

Quanto ao ponto, os referidos dispositivos foram declarados inconstitucionais por ferirem a reserva de lei complementar para tratar sobre normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre prescrição e decadência, prevista na Constituição Federal de 1988 no artigo 146, inciso III, alínea b83. É dizer, tendo a Lei nº 8.212 status de lei ordinária, não poderia esta ter previsto os prazos prescricionais e decadênciais do tributo em questão, porquanto seja matéria reservada à lei complementar – in casu, o Código Tributário Nacional, que embora tenha sido criado sob à forma de lei ordinária na vigência da Constituição de 1967, foi recepcionada pelo Constituição de 88 com status de lei complementar.

Vejamos a ementa:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N. 8.212/1991. ARTIGO 146, INCISO III, ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ARTIGOS 173 E 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Constituição da República de 1988 reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência, nos termos do art. 146, inciso III, alínea b, in fine, da Constituição da República. Análise histórica da doutrina e da evolução do tema desde a Constituição de 1946. 2. Declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, por disporem sobre matéria reservada à lei complementar. 3. Recepcionados pela Constituição da República de 1988 como disposições de lei complementar, subsistem os prazos prescricional e decadencial previstos nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional. 4. Declaração de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, salvo para as ações judiciais propostas até 11.6.2008, data em que o Supremo

Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.

§ 1º No caso de segurado empresário ou autônomo e equiparados, o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos, para fins de comprovação do exercício de atividade, para obtenção de benefícios, extingue-se em 30 (trinta) anos.

(...)

Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos.

Art. 146. Cabe à lei complementar: (...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991. 5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.84

Até aí não existem maiores ponderações, tendo a Corte decidido bem o caso, uma vez que é patente a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos ante a expressa reserva a lei complementar definida pela CF/88.

No entanto, os ministros decidiram que, no caso, seria conveniente afastar a regra geral da atribuição de efeitos ex tunc à declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, determinando, por conseguinte, a atribuição de efeitos ex nunc, resguardando, todavia, as ações judicias propostas até 11 de junho de 2008, data do julgamento no Supremo Tribunal Federal. Nesse ponto, a atuação da Corte merece algumas ressalvas.

É que, analisando o voto do ministro Gilmar Mendes, percebemos uma inclinação em decidir pela modulação de efeitos com vistas a não prejudicar a higidez das finanças públicas, sem, contudo, que houvesse uma argumentação forte, pautada em provas robustas de que haveria prejuízo ao interesse social caso fosse mantido o efeito retroativo da declaração de inconstitucionalidade.

Vejamos um elucidativo trecho do voto do ministro:

Estou acolhendo parcialmente o pedido de modulação de efeitos, tendo em vista a repercussão e a insegurança jurídica que se pode ter na hipótese; mas estou tentanto delimitar esse quadro de modo a afastar a possibilidade de repetição de indébito de valores reconhecidos nestas condições, com exceção da ações propostas antes da conclusão do julgamento.85

Preferimos, contudo, filiarmo-nos à argumentação trazida à época pelo ministro Marco Aurélio, o qual enfatizou a impossibilidade de aplicar a sistemática da modulação de efeitos sob pena de prejudicar a própria eficácia da Constituição Federal. Sustentou o ministro que desde o ano de 1992 a Corte já vinha decidindo pela impossibilidade de veicular os temas prescrição e decadência de todos os tributos - inclusive a contribuição para a Seguridade Social - em lei que não fosse complementar. Assim, como bem salientou o ministro, “daí não se pode cogitar de insegurança jurídica – que a questão da prescrição e da decadência já estava pacificada àquela época, em 1992”.

No mesmo sentido salientado pelo Ministro Marco Aurélio, os contribuintes sustentavam que a corte não deveria acolher os argumentos ad terrorem e sem fundamentos jurídicos levantados pela Fazenda Nacional.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nª 559.943. Relatora: Ministra Carmen Lúcia. Brasília, 12/06/2008. Disponível em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=551049. Acesso em 18 de setembro de 2019.

Sacha Calmon Navarro Coelho explanou sobre a situação na forma que segue:

A Procuradoria da Fazenda Nacional havia se pronunciado, durante o julgamento, alegando que a questão envolve de R$ 96 bilhões, entre valores já arrecadados e em vias de cobrança pela União com base nas leis declaradas inconstitucionais. É o velho e surrado argumento ad terrorem de todos os fiscos: tentam influenciar os juízes com ‘as razões do Estado’. Ora, quem mandou o Legislativo afrontar a Constituição com um projeto de lei inspirado pelo Executivo federal, assinado pelo presidente da República? Quem mandou cobrar com base em lei inconstitucional? Desde o início, os advogados alertaram que só lei complementar poderia reger as normas gerais de Direito Tributário.86

Torna-se evidente, portanto, que não havia motivo para gerar qualquer preocupação em garantir a segurança jurídica que a declaração de inconstitucionalidade traria, posto que há muitos anos a Corte já vinha decidindo nesse sentido. Assim, ausentes os pressupostos de insegurança jurídica e excepcional interesse social, não havia motivo para modular os efeitos da decisão, o que prejudicou, sobremaneira, o interesse dos contribuintes em repetirem os indébitos tributários – o que seria da mais lídima justiça.

Em verdade, decidir pela modulação gerou uma maior sensação de insegurança jurídica, porquanto era justo esperar que, com base nos julgados anteriores sobre o tema, fosse declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos com a consequente garantia aos contribuintes de que haveria a restituição dos valores indevidamente pagos.

Sobre o tema, Andrei Pitten Veloso disserta:

Mas que insegurança é essa? Se os preceitos são inconstitucionais e os contribuintes já versaram aos cofres públicos os valores exigidos pelo Fisco, a declaração da sua ilegitimidade jurídica deveria produzir o efeito de autorizá-los a postular a restituição do que pagaram ao arrepio da Constituição. Tal autorização, que sempre fez parte da nossa tradição jurídica, não implicaria insegurança jurídica alguma, haja vista o intérprete maior da Carta da República já ter se manifestado definitivamente sobre o direito aplicável à espécie e ninguém cogitar reavivar os direitos à repetição fulminados pela prescrição, nos termos do art. 168 do Código Tributário Nacional. Ou seja, não abalaria a certeza jurídica quanto ao vício dos preceitos que ampliaram os prazos decadencial e prescricional estabelecidos pelo CTN e tampouco afetaria a segurança jurídica do Poder Público de não ter que satisfazer pretensões já prescritas. É óbvio que o reconhecimento pleno do direito à repetição do indébito não geraria insegurança jurídica; pelo contrário, reforçaria a segurança jurídica dos contribuintes quanto à efetividade dos seus direitos garantidos constitucionalmente, vindo a roborar a força jurídica das limitações ao poder de tributar, frequentemente, abalada por ações irresponsáveis do legislador.87

COELHO, Sacha Calmon Navarro. STF reconheceu que só lei complementar regula matéria tributária. Revista Consuultor Jurídico. 26.06.2008. Disponível em: <http:// http://www.conjur.com.br/2008-jun-

23/lei_complementar_regular_materia_tributaria>. Acesso em: 18.09.2019.

87_{VELLOSO, Andrei Pitten. A Temerária “Modulação” dos Efeitos da Pronuncia de Inconstitucionalidade em}

Desta feita, não resta outro fundamento para decretar a modulação que não seja a preocupação dos ministros de que não haja prejuízo para as contas públicas, em clara manifestação ativista pautada em argumentações consequenciais.

O segundo julgado (RE nº 593.849), por sua vez, tratava da possibilidade de restituição de tributo recolhido a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Referido imbróglio culminou com a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/197588, e 21 do Decreto 43.080/200289, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. Isto porque, os referidos dispositivos vedavam a restituição ao contribuinte caso o tributo fosse recolhido a maior no supracitado regime de substituição tributária para frente.

Vejamos a ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de

No documento Ativismo judicial e modulação de efeitos em sede de controle de constitucionalidade: as influências do consequencialismo no julgamento de matéria tributária (páginas 38-50)