FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO
VINICIUS GOMES SABOYA
ATIVISMO JUDICIAL E MODULAÇÃO DE EFEITOS EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: AS INFLUÊNCIAS DO CONSEQUENCIALISMO
NO JULGAMENTO DE MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Fortaleza 2019
ATIVISMO JUDICIAL E MODULAÇÃO DE EFEITOS EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: AS INFLUÊNCIAS DO CONSEQUENCIALISMO NO
JULGAMENTO DE MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Monografia submetida ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Tributário. Orientador: Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo.
Fortaleza 2019
S122a Saboya, Vinicius Gomes.
Ativismo judicial e modulação de efeitos em sede de controle de constitucionalidade : as influências do consequencialismo no julgamento de matéria tributária / Vinicius Gomes Saboya. – 2019.
52 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2019.
Orientação: Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo.
1. Ativismo judicial. 2. Modulação de efeitos. 3. Direito tributário. 4. Consequencialismo judicial. I. Título.
ATIVISMO JUDICIAL E MODULAÇÃO DE EFEITOS EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: AS INFLUÊNCIAS DO CONSEQUENCIALISMO NO
JULGAMENTO DE MATÉRIA TRIBUTÁRIA.
Monografia submetida ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Tributário. Orientador: Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo.
Aprovada em ___/___/_____.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________ Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_____________________________________________ Profª. Dra. Denise Lucena Cavalcante
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_____________________________________________ Profª. Especialista Sofia Laprovitera Rocha
À Deus. Aos meus pais.
À Deus, pelo dom da vida.
Aos meus pais, Francisco e Silvia, a quem devo toda a gratidão pelos incansáveis esforços que me fizeram chegar até aqui.
Ao Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo pela excelente orientação, contribuindo de forma incomensurável para a aquisição de novos conhecimentos ao longo do processo de formação deste trabalho e da vida acadêmica.
Aos amigos e colegas que participaram de toda a experiência acadêmica impar vivenciada nos últimos cinco anos.
“Todavia, mesmo que venham a sofrer porque praticam a justiça, vocês serão felizes. Não temam aquilo que eles temem, não fiquem amedrontados.”
O Poder Judiciário tem exercido papel cada vez mais ativo no Estado Brasileiro. Cotidianamente percebemos a influência deste poder no pacto federativo, sendo o centro das atenções devido à fragilização das instituições políticas brasileiras que não detém a confiança da população. Conjugando este quadro com as características trazidas pelo neo-constitucionalismo, instaurou-se no país um ambiente no qual o Judiciário pôde exercer seu poder de forma quase ilimitada, culminando, dentre outras consequências, numa expansão do ativismo judicial. O presente estudo analisa o fenômeno do ativismo judicial em matéria de Direito Tributário, principalmente através de decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade. Inicialmente, tece um estudo sobre todo o arcabouço que fundamenta o ativismo judicial, notando como a evolução do Estado de Direito proporcionou a expansão da atividade dos magistrados. Em seguida, explicaremos sobre a temática da modulação de efeitos em sede de controle de constitucionalidade para concluir que, em se tratando de Direito Tributário, o ativismo dos Ministros do Supremo tem se manifestado principalmente através da utilização da modulação temporal dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei. Chegamos, portanto, à parte final do estudo, em que abordaremos a frágil argumentação utilizada pelos Ministros através do estudo de alguns casos emblemáticos, ressaltando, sobretudo, a clara influência do consequencialismo judicial no direcionamento dos seus votos. Desse modo, utilizaremos da pesquisa sobre as produções científicas já escritas sobre o tema, tais como artigos científicos, teses e dissertações, bem como da análise de jurisprudências emblemáticas.
Palavras-chave: Ativismo judicial. Modulação de efeitos. Direito Tributário.
The judiciary has been playing an increasingly active role in the Brazilian state. Everyday we realize the influence of this power in the federal pact, being the center of attention due to the weakening of Brazilian political institutions that does not hold the confidence of the population. Combining this scenario with the characteristics brought about by neo-constitutionalism, an environment was established in the country in which the judiciary could exercise its power almost unlimitedly, culminating, among other consequences, in an expansion of judicial activism. The present study analyzes the phenomenon of judicial activism in the area of Tax Law, mainly through decisions taken by the brazilian Federal Supreme Court in judicial review. Initially, it weaves a study of the entire framework that underlies judicial activism, noting how the evolution of the rule of law provided the expansion of the activity of magistrates. We will then explain about the modulation of effects in the context of constitutionality control to conclude that, in the case of Tax Law, the activism of the Supreme Ministers has been manifested mainly through the use of temporal modulation of the effects of the decision declaring the unconstitutionality of a law. We come, therefore, to the final part of the study, in which we will address the fragile argumentation used by the Ministers through the study of some emblematic cases, emphasizing, above all, the clear influence of judicial consequentialism in directing their votes. Thus, we will use the research on the scientific productions already written on the subject, such as scientific articles, theses and dissertations, as well as the analysis of emblematic jurisprudence.
Keywords: Judicial activism. Changing of temporal effects. Tax law. Judicial
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 ATIVISMO JUDICIAL ... 11
2.1 Histórico e origens ... 11
2.2 Elementos caracterizadores do fenômeno ... 14
2.3 Do Estado Legislativo de direito para o Estado Constitucional de Direito: mudanças no papel do judiciário ... 18
2.4 Origens do fenômeno no Brasil ... 22
3 MODULAÇÃO DE EFEITOS EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ... 24
3.1 Direito comparado ... 27
3.1.1 Estados Unidos da América ... 27
3.1.2 Alemanha ... 29
3.1.3 Portugal ... 31
3.2 Requisitos necessários para a modulação: os conceitos de segurança jurídica e excepcional interesse social ... 32
3.2.1 Segurança jurídica ... 34
3.2.2 Excepcional interesse social ... 35
3.3 Síntese conclusiva ... 36
4 PODER JUDICIÁRIO E JULGAMENTO DE MATÉRIA TRIBUTÁRIA: ARGUMENTAÇÕES CONSEQUENCIALISTAS DOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ... 37
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 49
1 INTRODUÇÃO
A atividade exercida pelo Poder Judiciário dentro de um Estado de Direito tem sido discutida desde os primórdios da própria atividade jurisdicional. Porém, por mais antigas que sejam estas discussões, até a atualidade indaga-se: quais os limites das funções exercidas pelos juízes e tribunais na atividade judicante?
Assim, o fenômeno do ativismo judicial entra em voga desde épocas remotas, se mostrando através de diversas facetas: ora como forma de garantir valores constitucionais, ora como instrumento mal utilizado pelas cortes em suas empreitadas políticas.
Entretanto, em matéria tributária o tema não tem sido tão explorado, principalmente pelas diversas formas como essa atividade pode se manifestar.
No presente estudo, contudo, optamos por analisar como este fenômeno se manifesta nas decisões dos Ministros do Supremo Tribunal Federal quando estes optam por modular os efeitos de seus julgados através de uma frágil argumentação que prejudica os contribuintes e favorece demasiadamente o Estado.
O primeiro capítulo irá realizar um estudo histórico, analisando as origens do ativismo judicial na doutrina jurídica, observando, ainda, todo o arcabouço político que fomentou essa prática pelos magistrados e tribunais. Ademais, serão explanados os elementos que tipicamente são conhecidos por caracterizar uma decisão ativista, bem como as origens do fenômeno no território brasileiro.
Já no segundo capítulo, iremos abordar o que se entende por modulação de efeitos, qual a origem desse instituto, e quais são os requisitos necessários para modular os efeitos de uma decisão.
Em seguida, explicitaremos no terceiro capítulo qual o viés argumentativo de que os Ministros se utilizam para modular os efeitos das decisões, tecendo apontamentos sobre a teoria do consequencialismo judicial e em que medida as argumentações que a tomam por fundamento não deveriam ser utilizadas na elaboração de decisões judiciais.
Por fim, examinaremos alguns casos emblemáticos do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária, trazendo os argumentos expostos pelos Ministros em seus votos a fim de elucidar a tese por nós defendida de que a modulação de efeitos é erroneamente aplicada na Corte para instrumentalizar a ganância ativista.
A metodologia utilizada consistirá em um estudo sobre a literatura já escrita sobre o tema para explicar os conceitos de ativismo judicial e modulação de efeitos, bem como um breve estudo de casos emblemáticos para elucidar a utilização do consequencialismo no STF.
2 ATIVISMO JUDICIAL 2.1 Histórico e origens
Ativismo judicial é conceito que denota diversas acepções. Para melhor compreender este fenômeno, o qual tem fomentado inúmeras discussões acadêmicas, é necessário recorrer às suas origens, investigando as primeiras aparições do termo na doutrina. Assim, é de se notar que há certo consenso quanto à primeira utilização do termo
Judicial Activism, qual seja no ensaio “The Supreme Court: 1947”, de Arthur Schlesinger Jr.
O artigo de Schlesinger, publicado na revista Fortune, buscava explicar a atuação dos magistrados que compunham a Suprema Corte Americana naquele ano, explicitando, sobretudo, a divisão de pensamentos que havia entre os nove juízes componentes da corte.
Com efeito, Schlesinger, como explica Keenan D. Kmiec1, observou um conflito entre os membros da corte quanto à interpretação da legislação e a função adequada do judiciário em uma democracia. Nesse sentido, Schlesinger dividiu os magistrados em dois grupos: o primeiro grupo, intitulado Black-Douglas2, se caracterizava por denotar uma postura mais ativista, defendendo que a Corte Suprema poderia “desempenhar um papel afirmativo na promoção do bem-estar social” 3
, enquanto o segundo grupo, denominado Frankfurter-Jackson4, “advogava uma política de autocontenção judicial”. Assim o autor do ensaio observou que:
Um grupo está mais preocupado com o emprego do poder judicial em favor de sua própria concepção de bem social; o outro, em expandir o alcance do julgamento aceitável para as legislaturas, mesmo que isso signifique apoiar conclusões que eles condenem na esfera privada. Um grupo olha para a Corte como um instrumento para atingir os resultados sociais almejados; o segundo, como um instrumento que permita que outros ramos do governo alcancem os resultados desejados pelo povo, para o bem ou para o mal.5
1
KMIEC, Keenan, D., The Origin and Current Meanings of Judicial Activism, California Law Review, v.92, No.5, 2004, p. 1446.
2
Do qual faziam parte os juízes Hugo Black, William O. Douglas, Frank Murphy e Wiley B. Rutlege.
3
SCHLESINGER Jr., Arthur M., apud KMIEC, Keenan, D., The Origin and Current Meanings of Judicial Activism, California Law Review, v.92, No.5, 2004, p. 1446.
4
Composto pelos juízes Robert Frankfurter, Felix Jackson e Harold Hitz Burton.
5 Livremente traduzido do original: “This conflict may be described in several ways. The Black-Douglas group
believes that the Supreme Court can play an affirmative role in promoting the social welfare; the Frankfurter-Jackson group advocates a policy of judicial self-restraint. One group is more concerned with the employment of the judicial power for their own conception of the social good; the other with expanding the range of allowable judgment for legislatures, even if it means upholding conclusions they privately condemn. One group regards the Court as an instrument to achieve desired social results; the second as an instrument to permit the other branches of government to achieve the results the people want for better or worse”
Entretanto, apesar de ter contribuído com o primeiro significante comentário a respeito do ativismo judicial, Schlesinger não soube precisar o que se entende por uma decisão ativista.
É dizer, conquanto tenha apresentando inúmeras características do grupo ativista e do grupo de autocontenção, Schlesinger somente foi um precursor da discussão que até a atualidade busca definir com precisão o que podemos entender como um ato do judiciário que reflete uma postura ativista. 6
Todavia, é necessário esclarecer que muito tempo antes da publicação do ensaio de Schlesinger é que se observa o início da discussão a respeito do ativismo judicial em solo americano, precisamente em 1803, no julgamento do emblemático caso Marbury vs Madison. O referido imbróglio, que questionava o empossamento de William Marshall como juiz de paz, culminou com a declaração de que a Suprema Corte não era competente para o julgamento do caso, sendo declarada inconstitucional a Seção 13 do Judiciary Act, haja vista o entendimento de que a referida disposição legislativa não obedecia à competência prevista no artigo 3º da Carta Magna americana7.
Diz-se o início das discussões em solo americano devido à imprecisão de definir o julgamento do referido caso como o início da discussão acerca do ativismo judicial, haja vista que o embate travado entre os juristas para definir os limites da atuação jurisdicional é tão antigo quanto, quiçá, o próprio Direito.
Nesse sentido, observamos que Montesquieu, já em 1748, delineava o que seria uma nova forma de entender o exercício do poder pelo estado, considerando, sobretudo, a dificuldade de compatibilização entre as funções que são atribuídas a este.
É dizer, em sua obra O Espírito das Leis, Montesquieu concebeu uma nova forma de repartir as competências estatais, individualizando e atribuindo-as a órgãos especializados e independentes. Nascia, assim, a consagrada teoria da separação dos poderes.
6
KMIEC, op cit., p. 1450.
7
O referido artigo dispõe que: A competência do Poder Judiciário se estenderá a todos os casos de aplicação da Lei e da Eqüidade ocorridos sob a presente Constituição, as leis dos Estados Unidos, e os tratados concluídos ou que se concluírem sob sua autoridade; a todos os casos que afetem os embaixadores, outros ministros e cônsules; a todas as questões do almirantado e de jurisdição marítima; às controvérsias em que os Estados Unidos sejam parte; às controvérsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidadãos de outro Estado, entre cidadãos de diferentes Estados, entre cidadãos do mesmo Estado reivindicando terras em virtude de concessões feitas por outros Estados, enfim, entre um Estado, ou os seus cidadãos, e potências, cidadãos, ou súditos estrangeiros. Em todas as questões relativas a embaixadores, outros ministros e cônsules, e naquelas em que se achar envolvido um Estado, a Suprema Corte exercerá jurisdição originária. Nos demais casos supracitados, a Suprema Corte terá jurisdição em grau de recurso, pronunciando-se tanto sobre os fatos como sobre o direito, observando as
exceções e normas que o Congresso estabelecer. O julgamento de todos os crimes, exceto em casos de impeachment, será feito por júri, tendo lugar o julgamento no mesmo Estado em que houverem ocorrido os crimes; e, se não houverem ocorrido em nenhum dos Estados, o julgamento terá lugar na localidade que o Congresso designar por lei.
Com a gênese do Estado Liberal, houve uma intensa preocupação em estudar uma nova sistemática para o exercício do poder estatal sem que este ficasse concentrado nas mãos de uma única pessoa, sob pena de ocorrer abusos como outrora se dava no Estado Absolutista. Assim, Montesquieu, engajado com o propósito de evitar novas deturpações ou ameaças a liberdade individual8, estabeleceu que em cada estado haveria três tipos de poderes: o legislativo, o executivo e o judiciário,
Com o primeiro, o príncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, previne invasões. Com o terceiro, ele castiga os crimes ou julga as querelas entre os particulares. Chamaremos a este último poder de julgar e ao outro simplesmente poder executivo do Estado. 9
Assim é que nesse ambiente a Escola da Exegese encontrou campo fértil para proliferar suas ideias na França, notadamente a partir da publicação do Código Civil de Napoleão em 180410. Esta Escola defendia que a completude dos ordenamentos era tamanha que tornava virtualmente impossível a existência de lacunas.
Dessa forma, a função dos órgãos julgadores era aplicar a lei tal qual a sua disposição literal, não cabendo utilizar-se de métodos interpretativos que ampliassem o campo abarcado pela lei ou que não derivassem de um pensamento estritamente lógico. Ainda, ressalta-se que era vedada qualquer forma de controle de constitucionalidade, sendo possível até mesmo a invalidação das decisões dos magistrados pela Corte de Cassação, da qual faziam parte alguns membros do parlamento, cuja tarefa primordial era impedir a invasão da competência do poder legislativo.
Contudo, a teoria da separação dos poderes - apesar de ter sido fundamental para um melhor equilíbrio no uso do poder estatal - passou por diversas modificações, haja vista não mais condizer integralmente com o que se espera do constitucionalismo atual. Desta feita,
8 A propósito, o autor afirmava que “Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder
legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.”
9
MONSTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de (1996) O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes. p. 167-168.
10
Referida codificação tornou-se referência no direito ocidental ante a sua completude (sendo composto por 2281 artigos), haja vista ter sido a primeira tentativa bem sucedida de aprovar um Código Civil único para todo um país. Para se ter uma ideia da sua influência, a referida codificação foi adotada como direito positivo na Bélgica e direito vigente na província de Quebec (Canadá) e no Estado da Luisiana (EUA). Em território brasileiro, vários de seus institutos foram incorporados ao Código Civil de 1916, tais como a teoria da responsabilidade civil, bem como a das nulidades e a concepção do erro como defeito do negócio jurídico.
alguns elementos foram incorporados a esta teoria como forma de melhor adequá-la ao contexto moderno, tais como a concepção do sistema de freios e contrapesos (checks and balances, em inglês).
No entanto, entendendo a utilidade da teoria apresentada por Montesquieu, mas reconhecendo a modificação desta com o transcurso do tempo, M.J.C. Vile buscou explicar em sua obra “Constitucionalismo e Separação de Poderes” uma definição “pura” do que seria a separação de poderes, estabelecendo quais seriam suas características essenciais e que não sofreriam qualquer mutação independente da época em que fosse estudada.
Uma “doutrina pura” da separação dos poderes pode ser formulada da seguinte maneira: é essencial para o estabelecimento e manutenção da liberdade política que o governo seja dividido em três ramos ou departamentos, o legislativo, o executivo e o judiciário. Para cada um destes ramos há uma função governamental identificável correspondente, legislativa, executiva ou judicial. Ademais as pessoas que compõem estas três agências do governo devem se manter separadas e distintas, sendo nenhum indivíduo autorizado a ser, ou estar, ao mesmo tempo membro de mais de um ramo. Desta forma, cada um dos ramos será um freio para os outros e nenhum grupo único de pessoas poderá controlar o mecanismo do Estado.11
O ordenamento norte-americano, contudo, não adotou integralmente as ideias defendidas por Montesquieu, isto porque a separação dos poderes restou limitada pela ideia de supremacia da constituição.
Assim, a noção de que cabe ao judiciário declarar a nulidade das normas que sejam contrárias a constituição, aliada a herança do commom law britânico – o qual se baseia precipuamente na atividade do magistrado ao tomar decisões com base nos precedentes dos tribunais que consagram usos e costumes12 –, tornou o judiciário americano um ambiente propicio para a proliferação de manifestações do ativismo judicial.
2.2 Elementos caracterizadores do fenômeno
Como dito, ainda hoje, mais de um século após a publicação do ensaio de Schlesinger, se discute qual seria a definição mais adequada para o termo ativismo judicial.
A doutrina especializada demonstra que não existe sentido unívoco para o termo e, conforme o assunto seja estudado em países distintos, os traços utilizados para o definirem tornam-se ainda mais díspares.
Quanto ao ponto, realizando um estudo na doutrina norte-americana, notadamente através do artigo publicado pelo professor Craig Green da Universidade de Temple, podemos
11
VILE, M.J.C., Constitutionalism and the Separation of Powers. 2 ed. 1998. Liberty Fund, Inc. p. 14
12
perceber que há uma tendência global em considerar o termo com os seguintes significados: (1) como um erro judicial grave; (2) como um resultado controverso ou indesejável; (3) como uma decisão que anula um estatuto; e (4) como o resultado do conjunto dos três fatores acima ou de outros.13
O primeiro significado é rechaçado pelo autor, haja vista que os erros judiciais são muito diversos para serem qualificados como ativismo. Nesse sentido, afirma que:
When courts misread statutes, ignore precedents, botch inferences, or mistake facts, such errors may cause great concern; but adjudicative flaws are too diverse and idiosyncratic to merit a generalized heading like “activism.” Indeed, even when judicial errors are stark and consequential, they do not necessarily qualify as activism.14
Por sua vez, o segundo significado incorre no grave erro de estudar o ativismo judicial quanto à (in) conveniência política de uma decisão judicial. Ora, se assim o fosse, demais estudos sobre o termo seriam irrelevantes e não ensejariam um aprofundamento na sua pesquisa. No entanto, como afirma Green, o ativismo judicial é entrelaçado com o próprio ato de julgar, não devendo ser estudado, portanto, somente pela ótica do seu resultado, mas pelo método em si utilizado na decisão. 15
Ainda, a terceira definição tampouco oferece um arcabouço satisfatório para entender o que seria o dito judicial activism. É que a anulação de uma norma, principalmente após a expansão do judicial review, se tornou um preceito básico para a atividade das cortes supremas, as quais ocasionalmente invalidam normas tidas por inconstitucionais. Assim, é bem verdade que nem toda anulação de norma será admissível, podendo sim resultar de uma postura ativista, no entanto, não se poderá definir que o ativismo judicial se esgote nisso, sob pena de questionar o próprio controle de constitucionalidade das leis amplamente difundido no Estado Constitucional de direito.
O quarto e último significado exposto por Green não é, entretanto, um conceito de ativismo judicial, e sim o reconhecimento de que o termo engloba diversas definições e caracteres extremamente distintos.
A doutrina nacional, contudo, indica alguns elementos que servem para uma melhor compreensão do fenômeno objeto do presente estudo. Nesse interim, Luís Roberto
13
GREEN, Craig, An Intellectual History of Judicial Activism. Emory Law Journal, v.58, No.5, 2009, p.1217.
14
Ibidem, p. 1217. Livremente traduzido do original: Quando os tribunais interpretam erroneamente os
estatutos, ignoram os precedentes, fazem inferências erradas, ou erram nos fatos, tais erros podem causar grande preocupação; mas falhas judiciais são muito diversificadas e idiossincráticas para serem generalizadamente intituladas como “ativismo”. De fato, mesmo quando os erros judicias são grosseiros e consequenciais, eles não necessariamente se qualificam como ativismo.
15
Barroso indica que o ativismo judicial pode ser caracterizado por uma participação amplificada do poder judiciário na concretização dos fins e valores constitucionais. Assim, aponta que uma postura ativista pode se manifestar através de diversas condutas, dentre as quais destaca:
a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.16
No entanto, em que pese a salutar relevância de concretizar os valores previstos na Constituição Federal, entendemos que é necessário ater-se ao campo de competências estabelecido pela própria Carta Magna sob pena de incorrer em um contrassenso, porquanto seja contraditório objetivar a garantia dos direitos fundamentais enquanto se fere as atribuições definidas constitucionalmente.
Nessa esteira, impende trazermos à baila os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes, segundo o qual o ativismo judicial retrata, em realidade,
uma espécie de intromissão indevida do Judiciário na função legislativa, ou seja, ocorre ativismo judicial quando o juiz ‘cria’ uma norma nova, usurpando a tarefa do legislador, quando o juiz inventa uma norma não contemplada nem na lei, nem nos tratados, nem na Constituição.17
Corroborando com a definição acima esposada, Elival da Silva Ramos define ativismo judicial como sendo a “ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento, principalmente da função legislativa, mas também da função administrativa, e até mesmo, da função de governo”. Demais disso, o citado autor aduz que:
Não se trata do exercício desabrido da legiferação (ou de outra função não jurisdicional), que, aliás, em circunstâncias bem delimitadas, pode vir a ser deferido pela própria Constituição aos órgãos superiores do aparelho judiciário, e sim da descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes.18 Nessa toada, como bem assevera o doutrinador, compreende-se que é dever de cada ordenamento jurídico definir qual será o âmbito de atuação do seu poder judiciário,
16
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. (SYN) THESIS, Rio de Janeiro, v. 5, n. 1, 2012., p. 26.
17
GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Carta Forense. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/o-stf-esta-assumindo-um-ativismo-judicial-sem-precedentes/3853. Acesso em 18 de setembro de 2019.
18
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. Edição Eletrônica. São Paulo: Saraiva, 2010. Seção I, p. 119 de 155.
podendo a Carta Magna, caso assim a sociedade o deseje, atribuir, em certa medida, poderes aos juízes e tribunais para exercer uma atípica atividade legiferante. Nesse sentido, a fim de observar um elucidativo exemplo desta prática, podemos observar o poder atribuído ao Supremo Tribunal Federal, pela Constituição Federal Brasileira de 1988, para editar Súmulas Vinculantes.
Ora, conferir a um tribunal a competência para estabelecer enunciados sobre validade, interpretação e eficácia de normas, que deverão não somente orientar, mas vincular a atividade dos demais órgãos do judiciário e da administração pública em geral19 é, ainda que não integralmente, um exemplo de norma elaborada por um órgão judicial, e denota, portanto, o exercício de uma função legislativa atribuída constitucionalmente ao judiciário.
Portanto, entende-se que o ativismo judicial não é por si só o exercício de uma atípica atividade legiferante pelo judiciário, mas uma necessária intromissão nas funções atribuídas constitucionalmente a outros poderes.
Ademais, observamos que, diferentemente do que assevera Luís Roberto Barroso, os doutrinadores Luiz Flávio Gomes e Elival da Silva Ramos não definem o ativismo judicial pautando-se sobre uma ótica exclusivamente constitucional. Tal postura mostra-se coerente, haja vista que o referido fenômeno não é observado necessariamente quando se trata de conferir concretude aos valores constitucionais, podendo manifestar-se com a criação de uma norma que não tem amparo na Carta Magna.
Vanice Regina Lírio do Valle, dissertando sobre a problemática da conceituação do fenômeno que ora se estuda esclarece que:
O problema na identificação do ativismo judicial reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretação constitucional. Afinal, o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: não é a mera atividade de controle de constitucionalidade – consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo – que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos
19
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
difíceis. O problema está no caráter sempre controverso de se delimitar o que são casos difíceis.20
De fato, a problemática da interpretação assola, sobremaneira, a atividade dos magistrados e tribunais. É que determinar o alcance que a interpretação pode levar na definição do conteúdo de uma norma é trabalho que exige conhecimentos que vão além da mera leitura e aplicação de dispositivos legais.
Com efeito, superados – ainda que parcialmente - os ensinamentos juspositivistas apregoados pela Escola da Exegese, os magistrados foram incitados a decidir não somente com base no sentido literal no texto, mas a definir, através de variados métodos interpretativos, quais situações jurídicas estariam abarcadas pela norma em análise.
2.3 Do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito: mudanças no papel do judiciário (Positivismo x neoconstitucionalismo)
O modelo de Estado Constitucional, tal qual o conhecemos hoje, passou por um intenso processo de evolução até chegar à sua atual composição. Nessa toada, precisamos entender a gênese do Estado de direito para compreender como chegamos ao presente modelo e como essas modificações afetaram o papel do poder judiciário.
Quanto ao ponto, a insatisfação com os privilégios concedidos à nobreza, juntamente com a necessidade de respeito à liberdade dos cidadãos culminou com o estopim da Revolução Francesa em 1789. Nesta mesma senda, dão-se os primeiros delineamentos de um novo modelo de Estado, no qual imperava o princípio da legalidade como verdadeiro balizador das atitudes dos detentores do poder estatal e que superaria a forma absolutista experimentada até então. Não havia, portanto, mais espaço para a tendência de centralização do poder, bem como para o seu exercício segundo os interesses do monarca.
Assim, com a influência das teorias liberais desenvolvidas por Montesquieu e Locke, houve a necessidade de instauração de um verdadeiro Estado Legislativo de Direito, o qual sustentava a limitação do poder estatal através das disposições de uma ordem normativa proveniente da escolhida de toda a sociedade – ainda que de forma indireta.
Nesse interim, Paulo Bonavides afirma que:
Foi assim – da oposição histórica e secular, na Idade Moderna, entre a liberdade do indivíduo e o absolutismo do monarca – que nasceu a primeira noção de Estado de Direito, mediante um ciclo de evolução histórica e decantação conceitual [...] A
20
VALLE, Vanice Regina Lírio do. (Org.). Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá, 2009, p. 19.
pugna decide-se no movimento de 1789, quando o direito natural da burguesia revolucionária investe no poder o terceiro estado.21
No mesmo sentido, Canotilho afirma que o poder político estaria sujeito ao governo das leis a partir de uma dupla acepção,
(1) os cidadãos têm a garantia de que a lei só pode ser editada pelo órgão legislativo, isto é, órgão representativo da vontade geral (cfr. Déclaration de 1789, artigo 6º); (2) em virtude de sua dignidade – obra dos representantes da Nação – a lei constitui a fonte de direito hierarquicamente superior (a seguir às leis constitucionais) e, por isso, todas as medidas adotadas pelo poder executivo a fim de lhe dar execução deviam estar em conformidade com ela (princípio da legalidade da administração).22 Desta feita, abriu-se espaço para a divisão dos poderes como forma de limitar o poder estatal, garantindo que as funções conferidas a cada um dos órgãos estatais fosse diferenciada das demais.23
Entretanto, as concepções do típico Estado Liberal logo se mostraram insuficientes ante a continua desigualdade entre as classes menos afortunadas da sociedade, para as quais não bastava somente a garantia dos direitos de primeira geração, mas a efetivação dos direitos de terceira geração como forma de garantir o acesso à saúde, à moradia, à educação, dentre outros caracteres sociais básicos que deveriam ser fornecidos através de atitudes positivas do Estado.24
Assim, as leis deixaram ser mero instrumento limitador do poder público para efetivamente criar novos direitos para os cidadãos, convertendo-se, portanto, em instrumento de transformação da realidade social.
21
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 41.
22
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra/Portugal: Livraria Almedina, 2003. p.95-96.
23 Bonavides (2004, p. 71-72) destaca ainda que “Antes, porém, que a realidade contradissesse aquele majestoso
sistema de idéias ou pusesse abaixo aquele esboço otimista de organização social, em que a razão humana anunciava, no plano teórico, a obra de perfectibilidade das instituições, tudo levava a crer no triunfo dos esquemas de técnica constitucional do liberalismo. Um desses esquemas foi o da divisão dos poderes [...]”.
24
Os direitos fundamentais de primeira dimensão são os ligados ao valor liberdade, são os direitos civis e políticos. São direitos individuais com caráter negativo por exigirem diretamente uma abstenção do Estado, seu principal destinatário. Ligados ao valor igualdade, os direitos fundamentais de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais. São direitos de titularidade coletiva e com caráter positivo, pois exigem atuações do Estado. Os direitos fundamentais de terceira geração, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. São direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados à proteção do gênero humano. Por fim, introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política, os direitos de quarta
geração compreendem os direitos à democracia, informação e pluralismo. (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2009, 3 ed., p. 362/364.)
O Estado Democrático de Direito foi, então, uma forma de garantir a soberania popular, implicando na participação do povo no poder público e verdadeiramente criando direitos para garantir, em última análise, uma maior igualdade entre as classes.
Dessa forma, nos dizeres José Afonso da Silva, o Estado Democrático de Direito estava fundado sob a égide dos seguintes princípios:
(a) princípio da constitucionalidade, que exprime, em primeiro lugar, que o Estado Democrático de Direito se funda na legitimidade de uma constituição rígida, emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuação livre de regras da jurisdição constitucional;
(b) princípio democrático, que, nos termos da Constituição, há de constituir uma democracia representativa e participativa, pluralista, e que seja a garantia geral de vigência e eficácia dos direitos fundamentais (art. 1);
(c) sistema de direitos fundamentais, que compreendem os individuais, coletivos, sociais e culturais (títulos II, VII e VIII);
(d) princípio da justiça social, referido no art. 170, caput, e no art. 193, como princípio da ordem econômica e da ordem social; [...] a Constituição não prometeu a transição para o socialismo mediante a realização da democracia econômica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa, como o faz a Constituição portuguesa, mas com certeza ela se abre também, timidamente, para a realização da democracia social e cultural, sem avançar significativamente rumo à democracia econômica;
(e) princípio da igualdade (art. 5, caput, e I);
(f) princípio da divisão dos poderes (art. 2) e da independência do juiz (art. 95); (g) princípio da legalidade (art. 5, II);
(h) princípio da segurança jurídica (art. 5, XXXVI a LXXIII).25
Nesse mesmo contexto de crise quanto á visão que se tinha das leis insere-se o Estado Constitucional de Direito, o qual apregoava a supremacia da constituição como forma de vinculação dos poderes públicos a efetiva normatividade constitucional.
Isto porque no Estado Liberal, a constituição não assumia um caráter de supremacia de fato, posto que as assembleias legislativas eram as verdadeiras detentoras da função de obstar eventuais abusos no exercício do poder, daí porque Canotilho afirmar que “A supremacia da constituição foi neutralizada pela primazia da lei.”26
Desta feita, uma vez que houve - ainda que em certa medida - uma centralização nas assembleias legislativas, tornou-se claro que o Estado legislativo não foi capaz de verdadeiramente garantir a limitação do poder, o que gerou, como já afirmado, a necessidade de garantir a força normativa da constituição, a qual integraria um plano de juridicidade superior, vinculante e indisponível para todos os poderes do Estado.
25
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 122
26
Ganharam força, portanto, as disposições constitucionais responsáveis por consagrar os direitos e garantias fundamentais, os quais norteariam a atividade dos poderes com vistas à sua plena efetivação.
Nesse cenário, o poder judiciário tornou-se um órgão fundamental no modelo do Estado Constitucional de direito, pois o texto constitucional careceria de efetividade caso não houvesse um órgão que garantisse o cumprimento das normas nele dispostas.
Portanto, a partir do modelo Constitucional de Estado atribuiu-se ao judiciário um papel fundamental na efetivação dos direitos fundamentais, depositando nesse órgão uma grande carga de responsabilidade para que as disposições normativas existentes na constituição deixassem de ser mero texto legal.
Por outro lado, é de se observar que as Cortes também foram responsáveis por efetivar direitos que não estavam previstos nas constituições, pelo menos não de forma explicita.
Isto porque, numa tendência fomentada pelo aumento das atribuições do judiciário, os cidadãos passaram a buscar a tutela jurisdicional para garantir a fruição de direitos que entendiam ser amparados pelas Cartas Magnas, sem que houvesse, contudo, disposições literais nos textos constitucionais.
Nesse interim, é preciso realizar uma melhor explicação sobre dois conceitos que apesar de estarem inter-relacionados não devem ser confundidos, quais sejam o de judicialização e de ativismo judicial.
Por ativismo judicial, deve-se entender, como já afirmado alhures, a atividade do poder judiciário que adentra na esfera de competência dos demais poderes, sendo, portanto, “uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”, conforme explica Barroso. 27
O fenômeno da judicialização da política, por outro lado, denota características diversas por ser algo natural com as inovações trazidas pelo neoconstitucionalismo. Não deriva, por conseguinte, de nenhuma manifestação volitiva dos órgãos componentes do poder judiciário, sendo, em verdade, “uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política”. 28
Observando o que se deu nos Estados Unidos da América, John Hart Ely faz ressalvas a este quadro, defendendo uma maior contenção por parte do judiciário face à atuação do legislativo, porquanto entenda que as Cortes não são dotadas de representatividade
27
BARROSO, op cit., p. 25.
28
popular – uma vez que os juízes não foram eleitos pelo povo -, e, assim, parecem carecer de ampla legitimidade para criar ou extinguir disposições feitas pelos órgãos políticos, vejamos:
Quando uma Corte invalida um ato dos poderes políticos com base na Constituição, no entanto, ela está rejeitando a decisão dos poderes políticos, e em geral o faz de maneira que não esteja sujeita à “correção” pelo processo legislativo ordinário. Assim, eis a função central, que é ao mesmo tempo o problema central do controle judicial de constitucionalidade: um órgão que não foi eleito, ou que não é dotado de nenhum grau significativo de responsabilidade política, diz aos representantes eleitos pelo povo que eles não podem governar como desejam.29
Não se está a dizer, contudo, que por estas razões o judiciário deveria ser impedido de exercer o controle judicial de inconstitucionalidade, apenas se ressalva que as competências repartidas entre os poderes componentes do pacto federativo devem ser estritamente respeitadas, sob pena de transformar o judiciário em um poder político que não possui representatividade popular.
2.4 Origens do fenômeno no Brasil
Atendo-se agora às particularidades da experiência judicante em território brasileiro, podemos indicar, com esteio na obra de Luís Roberto Barroso, três principais motivos para a crescente judicialização da vida e da política, quais sejam: a redemocratização do país; a constitucionalização abrangente e o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.30
O primeiro motivo justifica-se pelo fortalecimento e expansão do poder judiciário pós Constituição de 1988. Com efeito, após a redemocratização, a magistratura pôde voltar a exercer sua atividade sem que fosse limitada pelo regime militar, inclusive com competência e possibilidade de garantir o respeito à Constituição e às leis pelos demais poderes. Ainda, após um longo período de instabilidade das instituições e dos direitos civis, houve uma necessária conscientização da população quanto à possibilidade de exercício de seus direitos, o que gerou uma maior procura ao judiciário.
A constitucionalização abrangente relaciona-se, sobretudo, com a forma analítica da Constituição Federal de 1988. É dizer, a assembleia constituinte cuidou de trazer para o texto constitucional diversas previsões e minúcias que são estranhas ao funcionamento do
29
ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 8.
30
Estado, o que possibilitou o acionamento da máquina judiciária para que fossem exigidos os novos direitos previstos, conforme explica Barroso:
Na medida em que uma questão – seja um direito individual, uma prestação estatal ou um fim público – é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial. Por exemplo: se a Constituição assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, é possível judicializar a exigência desses dois direitos, levando ao Judiciário o debate sobre ações concretas ou políticas públicas praticadas nessas duas áreas.31
O terceiro e último motivo explica-se pela amplitude conferida pela Carta Magna de 1988 ao sistema de controle de constitucionalidade. Isto porque o ordenamento brasileiro consagrou um modelo híbrido de controle, tendo herdado características dos sistemas americano e europeu. Essa hibridez se traduz na ampla possibilidade de acionamento do Supremo Tribunal Federal para decidir questões políticas, seja pela via do controle incidental e difuso, seja por meio de uma ação direta.
31
3 MODULAÇÃO DE EFEITOS EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A regra que prevalece no ordenamento jurídico brasileiro em sede de controle de constitucionalidade é a de que a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual opera efeitos ex tunc, ou seja, retroage à data de nascimento do ato declarado incompatível com a Carta Magna, cessando, portanto, os seus efeitos de forma imediata.
No presente tópico, iremos explicar a modificação trazida no sistema de controle de constitucionalidade com a adoção do instituto da modulação de efeitos a fim de demonstrar como esse instrumento tem sido mal utilizado pelo Supremo Tribunal Federal em decisões dotadas de viés ativistas.
À semelhança do sistema norte-americano, o controle de constitucionalidade brasileiro adotou a teoria da nulidade da lei ou ato normativo declarado inconstitucional – o que significa dizer que a norma não será somente passível de anulação, mas absolutamente nula.
Essa declaração de inconstitucionalidade terá, ainda, eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, de todos os entes da Federação, nos termos do art. 102, §2º da Constituição Federal de 1988.32
Ocorre que, na prática, a norma que fora declarada incompatível com as disposições constitucionais produziu seus efeitos na esfera jurídica dos indivíduos, de forma que a operação de efeitos ex tunc nesse caso poderá levar a uma maior insegurança jurídica, ou até mesmo sendo capaz de “violar ainda mais a Constituição”.33
Desta feita, em atenção aos princípios da boa-fé particular nas relações com o poder público, foi editada a Lei nº 9.868 de 1999, que em seu artigo 27 prevê expressamente a possibilidade de modulação temporal as declarações de inconstitucionalidade34 pelo Supremo, in verbis:
32
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de
inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
33
ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 363.
34
Ressalte-se que o instituto não é aplicado para os casos de declaração de constitucionalidade, pois conforme restou decidido nos autos dos Embargos de Declaração na ADI 1040, caso fosse admitida a modulação nesta
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.35
Assim, em que pese haver grande discussão sobre a sua constitucionalidade36, o dispositivo passou a ser amplamente utilizado pela Corte Suprema em seus julgados.
Quanto ao ponto, cabe ressaltar que o Direito americano – o qual é a referência basilar para o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade – passou a admitir a necessidade de que fossem estabelecidos limites à declaração de inconstitucionalidade após a Grande Depressão.37
Assim, além da decisão de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), o sistema americano passou a admitir também a figura da superação prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited
prospectivity), sendo aplicada somente aos processos iniciados após a decisão – inclusive ao
originário -, quanto ilimitada (pure prospectivity), na qual o entendimento não se aplica sequer ao processo que lhe deu origem. 38
Cabe assinalar, ainda, que o sistema brasileiro foi um dos últimos a incorporar a figura de modulação de efeitos quando consideramos os órgãos com importante função de jurisdição constitucional, uma vez que o STF não fazia uso dessa técnica até o advento da Lei nº 9.868, pelo menos não de forma expressa.39
Dessa forma, será admitida a modulação dos efeitos em situações que, justificadamente, o retorno ao estado quo ante poderá ser mais prejudicial aos litigantes – ou
hipótese, ter-se-ia uma inversão da presunção de constitucionalidade das leis. (ED na ADI 1040, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, jul. em 31/05/2006, DJ 01/09/2006).
35
BRASIL. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Brasilia, DF, 11 nov. 1999. Seção 1, p. 1.
36
Veja-se, a esse respeito, as ADIs 2154 e 2258, propostas, respectivamente, pela Confederação Nacional das Profissões Liberais e pelo Conselho Federal Da Ordem Dos Advogados Do Brasil. Os autores, dentre outras argumentações, sustentam que a modulação de efeitos ofende a isonomia, a legalidade e o devido processo legal.
37
TRIBE, Laurence H., apud MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 1290.
38
PALU, Luiz Oswaldo., apud MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 1290.
39
Cf., v. g., a Corte Constitucional austríaca (Constituição, art. 140), a Corte Constitucional alemã (Lei
Orgânica, §31, 2 e 79, 1), a Corte Constitucional espanhola (embora não expressa na Constituição, adotou, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade; cf. Eduardo García de Enterria, Justicia constitucional la doctrina prospectiva em la declaración de ineficacia de las leyes
inconstitucionales, RDP, 22 (92)/5, out./dez.), a Corte Constitucional portuguesa (Constituição, art. 282, n 4), o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia (art. 174, 2, do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso Marlex, de 13-6-1979); cf. ainda Carlos Roberto Siqueira Castro, Da declaração de
inconstitucionalidade e seus efeitos em face das Leis n. 9.868 e 9.882/99, in Daniel Sarmento (org.), O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99, Rio de Janeiro, 2001.
para a sociedade em geral – do que a permanência de alguns efeitos da lei, ainda que eivada de inconstitucionalidade. Nesse sentido, conforme ressaltado na própria Exposição de Motivos do projeto de lei nº 2.960/97, vejamos:
Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o principio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o principio da nulidade somente será afastado "in
concreto" se a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de
nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.40
No entanto, diferentemente do que ocorre na prática, o instituto da modulação de efeitos foi criado para ser utilizado de forma excepcional, ou seja, somente quando restar amplamente comprovado que a aplicação de efeitos ex tunc seria extremamente prejudicial, conforme, evidentemente, argumentação e sopesamento a ser feito pelos ministros.
Assim, na esteira da doutrina de Humberto Ávila, os ministros, ao aplicarem o referido instituto, devem (i) justificar expressamente por que a nulidade ex tunc é afastada, apontando o fundamento da norma constitucional que serve de base para a preservação dos efeitos do ato inconstitucional, (ii) justificar como o afastamento da nulidade ex tunc é capaz de manter o estado de constitucionalidade e (iii) comprovar os efeitos negativos que adviriam da decretação da nulidade ex tunc.41
Quanto ao ponto, a Lei nº 9.868 utilizou critérios demasiadamente genéricos para definir em que casos seria possível aplicar a modulação de efeitos, deixando uma margem muito ampla para que os ministros pudessem construir seus argumentos.
Ora, os critérios escolhidos pelo legislador, quais sejam segurança jurídica e excepcional interesse social, são, em verdade, princípios jurídicos que, diferentemente das normas-regras, demandam uma “avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.”42
Isto significa que os juízes deverão, sobretudo, analisar as consequências de aplicar a regra geral – ou seja, conferir efeitos ex tunc à declaração de inconstitucionalidade – em detrimento da modulação de efeitos – que poderá consistir na atribuição de efeitos ex nunc, a criação de regras de transição e o estabelecimento de um período de tempo no qual a
40
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS N° 189, DE 7 DE ABRIL DE 1997, DO SR. MINISTRO DE ESTADO CHEFE DA CASA CIVIL DA PRESIDENCIA DA REPÚBLICA.
41
ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. p. 594.
42
norma ainda produzirá seus efeitos – para, ao final, sopesar qual instituto melhor se adequará aos critérios de segurança jurídica e excepcional interesse social.
3.1 Direito comparado
Como os institutos jurídicos adotados no ordenamento jurídico brasileiro derivam em boa parte – se é que não integralmente - da tradição jurisprudencial e doutrinária de outros países, cabe realizar nesta subseção um incurso, notadamente através do método do Direito comparado, para visualizar e entender a origem da sistemática da modulação de efeitos na experiência estrangeira.
Desta feita, fizemos um recorte para estudar como a modulação de efeitos se construiu nos Estados Unidos da América, na Alemanha e em Portugal, não somente pela tradição destes países no campo do Direito, como também pela fundamental influência que exerceram na consolidação de vários institutos no ordenamento jurídico pátrio, como se verá adiante.
3.1.1 Estados Unidos da América
Como já afirmado alhures, o controle de constitucionalidade brasileiro lapidou-se substancialmente através da experiência norte-americana, notadamente após o célebre caso Marbury vs. Madison.
Assim, a longa tradição jurídica americana foi responsável por trazer pioneiramente os contornos advindos da declaração de inconstitucionalidade, bem como a definição de seus efeitos e alcance.
Nesse sentido, desde a década de 1960 a Suprema Corte já utilizava a modulação com o emprego de efeitos prospectivos em casos criminais.
Quanto ao ponto, em 1965, no julgamento do caso Linkletter vs. Walker, a Corte Suprema asseverou que a Carta Magna americana não determinava nem vedada a aplicação de efeito retroativo às declarações de inconstitucionalidade. Cabia, então, ser feito um estudo casuístico para definir qual seria o efeito a ser aplicado ao caso em questão.
No referido julgamento, a “Suprema Corte americana admitiu o certiorari requerido por Linkletter, restrito à questão de saber se deveria, ou não, aplicar efeito retroativo à decisão proferida no caso Mapp”43
.
No caso Mapp vs. Ohio, 367 U.S. 643, a Corte Suprema determinou que a chamada “regra de exclusão”, a qual proíbe a utilização de provas obtidas através de meio ilegais nas Cortes federais, fosse estendida também às Cortes estaduais. 44
Assim, no caso Linkletter45, a Corte decidiu que o precedente firmado no caso Mapp vs. Ohio não atingiria os julgados anteriores à esta decisão, indeferindo, portanto, o efeito retroativo, vejamos:
Uma vez aceita a premissa de que não somos requeridos e nem proibidos de aplicar uma decisão retroativamente, devemos então sopesar os méritos e deméritos em cada caso, analisando o histórico anterior da norma em questão, seu objetivo e efeito, e se a operação retrospectiva irá adiantar ou retardar sua operação. Acreditamos que essa abordagem é particularmente correta com referência às proibições da 4a. Emenda, no que concerne às buscas e apreensões desarrazoadas. Ao invés de ‘depreciar’ a Emenda devemos aplicar a sabedoria do Justice Holmes que dizia que ‘na vida da lei não existe lógica: o que há é experiência’.46
Assim, restaram assentadas no julgado as seguintes teses:
(a) O efeito de uma decisão subsequente de invalidade sobre os julgamentos anteriores, quando atacados de maneira colateral, não leva à invalidade automática retroativa, mas depende de considerações sobre as relações e condutas particulares, ou direitos reivindicados como adquiridos do que de determinações anteriores que seriam presumidas com certa finalidade, bem como política pública à luz da natureza do ato normativo e sua prévia aplicação. [...].
(b) Nenhuma distinção é estabelecida entre lide civil e criminal.
(c) A Constituição nem proíbe e tampouco requer efeito retroativo e em cada caso a Corte determina se é apropriada a aplicação retroativa ou prospectiva. Essa
43
LIMA, Christina Aires Corrêa. O Princípio da Nulidade das Leis Inconstitucionais, UnB, 2000, p. 84.
44
O precedente Wolf vs. Colorado foi superado nesse julgamento, o que se traduziu em tornar a regra obrigatória aos Estados e garantir o direito de impetrar habeas corpus aos acusados que tiveram esses princípios
desrespeitados em suas investigações e processos.
45
No caso em tela, Victor Linkletter foi conduzido à delegacia policial, revistado, teve suas chaves tomadas e, após ser preso, policiais revistaram sua casa, apreendendo bens e documentos. Posteriormente, houve invasão, revista e apreensões em seu local de trabalho. Destaque-se que tais buscas foram efetuadas sem qualquer mandado judicial. A Corte Distrital do Estado de Louisiana, entretanto, decidiu, com fundamento nas leis do Estado, que a prisão de Victor Linkletter tinha motivo razoável (reasonable cause), bem como asseverou serem razoáveis as buscas, declarando, por conseguinte, válidas as apreensões. A decisão da Suprema Corte da Louisiana data de fevereiro de 1960. Em 19.06.1961, a Suprema Corte tomou a decisão no caso Mapp. Logo depois, Victor Linkletter impetrou habeas corpus fundamentado expressamente na decisão tomada no caso Mapp.
46 No original: “Once the premise is accepted that we are neither required to apply, nor prohibited from applying,
a decision retrospectively, we must then weigh the merits and demerits in each case by looking to the prior history of the rule in question, its purpose and effect, and whether retrospective operation will further or retard its operation. We believe that this approach is particularly correct with reference to the Fourth Amendment's prohibitions as to unreasonable searches and seizures. Rather than "disparaging" the Amendment, we but apply the wisdom of Justice Holmes that "[t]he life of the law has not been logic; it has been experience". (Linkletter vs. Walker, page 381 U. S. 629). Disponível em:
abordagem é particularmente correta com referência aos ditames desarrazoados de busca e apreensão vedados pela Quarta Emenda.
(d) O propósito principal de Mapp v. Ohio foi a execução (enforcement) da Quarta Emenda pela inclusão da regra de exclusão (exclusionary rule) dentro dos seus direitos, e tal propósito não deveria ser avançado a ponto de tornar a regra retroativa. (e) A data da apreensão no caso Mapp (que precedeu o presente caso) não tem significado legal; a data crucial é a data do julgamento no caso Mapp que modificou a regra.47
Feitas essas breves considerações sobre a origem da discussão sobre a modulação de efeitos – notadamente na seara criminal – cabe deslocarmos o nosso estudo para a análise dos principais julgados em matéria tributária que abordavam a mesma temática.
Nesse interim, destacamos o caso McKesson Corp. vs. Div. of AB & T, 496 U.S. 18 (1990) decidido em 04 de junho de 1990.
No referido caso, a Suprema Corte americana foi incitada a decidir sobre um tributo eivado de inconstitucionalidade que fora criado no Estado da Florida. Constatada a inconstitucionalidade, a Corte conferiu efeitos retroativos ao julgamento, ressaltando, ainda, que era dever do Estado da Florida reparar, de alguma forma, os contribuintes que pagaram o tributo indevido, rejeitando, portanto
o argumento do Estado da Florida de que a negativa de conceder a devolução do que já havia sido pago era uma medida equitativa, pois o autor da ação já havia repassado aos seus clientes o custo do tributo cobrado (indevidamente). Aplicou-se o entendimento de que é válida a lei vigente quando do julgamento da causa e não quando da prática do ato (recolhimento dos tributos).48
Nesse ponto, notamos que, em se tratando de matéria tributária, a Suprema Corte americana não costuma aceitar a atribuição de efeitos prospectivos, sendo a regra, portanto, a plena retroatividade, ou seja, a operação de efeitos ex tunc, prezando pela segurança jurídica dos contribuintes que pagaram o tributo indevidamente.
47 No original: “(a) The effect of a subsequent ruling of invalidity on prior final judgments when collaterally
attacked is not automatic retroactive invalidity, but depends upon a consideration of particular relations and conduct, or rights claimed to have become vested, of status, of prior determinations deemed to have finality, and of public policy in the light of the nature of the statute and its previous application. […]; (b) No distinction is drawn between civil and criminal litigation; (c) The Constitution neither prohibits nor requires retroactive effect, and in each case, the Court determines whether retroactive or prospective application is appropriate. This approach is particularly correct with reference to the unreasonable search and seizure prescription of the Fourth Amendment; (d) The primary purpose of Mapp v. Ohio was the enforcement of the Fourth Amendment through the inclusion of the exclusionary rule within its rights, and this purpose would not be advanced by making the rule retroactive; (e) Other areas in which rules have been applied retrospectively concerned the fairness of the trial, which is not under attack here; (f) The date of the seizure in Mapp (which preceded that here) is of no legal significance; the crucial date is the date of the Mapp judgment which changed the rule” (Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618, 1965). Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/381/618/case.html. Acesso em: 11 de setembro de 2019
48
APPIO, Eduardo. Controle difuso de constitucionalidade: modulação dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada, Curitiba: Juruá, 2008, p. 79-80
