Poder Potestativo de Dispensa

A primeira grande questão a ser dirimida é o significado da palavra potestade, com a finalidade de se compreender bem seu estudo no contexto proposto. Esse termo significa uma condição de imposição, sem possibilidade de reação. Trata-se de uma circunstância advinda de uma relação bilateral ou plurilateral, em que uma das partes se vê na posição de impor a outra o

exercício de um direito regular, que atinge o interesse do interlocutor sem que este possa resistir ou se contrapor a tal exercício.

É o direito amplo que tem o empregador no Brasil de dispensar imotivadamente os empregados, especialmente na iniciativa privada, com alguma discussão quanto as empresas públicas e economias mistas, diante da teoria administrativista de que não pode escolher a pessoa a ser dispensada, pelo principio insculpido no artigo 37 da Constituição Federal, e pelo mesmo artigo, do princípio da eficiência, pois empregado de economia mista e empresa pública é contratado por concurso justamente pela impessoalidade e pelo desemprenho no certame.

Nessa direção, não se busca um tratamento que se refira a garantias e estabilidades de emprego, como poderia sugerir o tema ou o desenvolvimento até este momento do trabalho. O cerne deste estudo está no tratamento do limite do poder potestativo de dispensa. Ademais, as dispensas coletivas, não serão analisadas, uma vez que estão voltadas a circunstâncias e tratamentos específicos como, por exemplo, negociação coletiva, impacto social, função coletiva, entre outras coisas. O foco está, pois, na análise de dispensas individuais, do poder para concretizá-las e dos limites desse mesmo poder.

Historicamente, e ainda hoje, há uma prevalência nesse poder empregatício de dispensa. O empregador, simplesmente, dispensa o empregado, contrata outro em seu lugar e, muitas vezes, isso sequer encontra um amparo fático ou jurídico que o justifique, não sob o aspecto de quem está sendo contratado, pois para esse empregado se trata de um beneficio imenso, mas sim na ótica do empregado que está sendo dispensado, muitas vezes sem sequer saber o motivo.

O questionamento que povoa o pensamento dos estudiosos na atualidade é saber se o empregador ainda possui esse direito amplo, irrestrito e perverso de simplesmente dispensar os empregados. Esse questionamento se estende na existência ou não de uma forma razoável de equacionar o direito potestativo de dispensa com o direito ao emprego.

A resposta para tais questionamentos deve ser positiva para as duas circunstâncias. Ambos existem e devem conviver e é essa a proposta que se pretende apresentar.

Dentre os muitos direitos dos trabalhadores, encontramos alguns descritos no Código Civil, de forma inespecífica, ou seja, direitos que não são estabelecidos especificamente como os descritos na Consolidação das Leis do Trabalho, mas sim direitos de cidadania, como são, por exemplo, os direitos a boa-fé, função social do contrato, direito a informação e demais deveres anexos dos contratos.

Por essa vertente, é possível defender uma limitação ao poder de dispensa do empregador, pois não podendo ser um exercício arbitrário ou sem motivo algum que o justifique deve ser de conhecimento recíproco das partes.

O direito civil estabelece cláusulas gerais que dão mobilidade ao sistema, mitiga regras que antes eram tidas como rígidas, e se tornam mecanismos de otimização.

O artigo 2035, parágrafo único do Código Civil de 2002, vincula as partes negativamente e positivamente, por exemplo, como uma lógica de implementação de direitos inespecíficos até aplicação pelo Estado, no caso da figura do intérprete, Poder Judiciário, vinculando por essa ótica também o juiz.

A descrição do referido artigo versa sobre:

“Art. 2.035. A validade dos negócios jurídicos e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como estabelecidos por este Código para assegurar a função da

propriedade e dos contratos.” (grifos acrescidos)

Não há como rejeitar a aplicabilidade dessa função social, tanto da propriedade quanto dos contratos, diante de uma previsão de ordem de princípio.

No mesmo sentido, podemos citar uma previsão constitucional que demonstra o viés constitucionalizado do direito civil, quando no capítulo da ordem econômica e financeira trata dessa função social e o contrato de trabalho. Coloca a formação do contrato em patamar de principio fundamental,

pois apesar de estarem no artigo 170 da Constituição Federal se incluem como outras normas e princípios fundamentais descritos no artigo 5º, § 2º também da Carta Maior.

Nesse sentido a Constituição Federal versa sobre:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames de justiça social, observados os seguintes princípios:

...

III – função social da propriedade; ...

VII – redução das desigualdades sociais;

VIII – busca do pleno emprego;” (grifos acrescidos)

Como complemento, o artigo 5º que não exclui outras normas e princípios de direitos fundamentais:

“Art. 5º ...

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Esse conjunto de normas, partindo da Constituição Federal em seu artigo 5º, passando pelo artigo 170, chegando ao 2.035 do Código Civil, deixa claro a adoção de limitação ao poder potestativo de dispensa, por um viés de direito fundamental da ordem econômica, que deve respeitar a função social da propriedade, a redução das desigualdades sociais e a busca do pleno emprego.

Se buscar o pleno emprego é um norte para o empregador, mantê-los não pode ser menos importante. Também não pode exercer seu poder de forma impositiva, sem que se observe a função social, o direito a informação e do valor social que deve pautar a livre iniciativa.

Nessas cláusulas gerais, o juiz constrói norma jurídica. Entende-se o termo norma em sentido amplo; não somente a lei, mas também as normas que irão reger a sociedade; seja em uma relação individual, como ocorre, por exemplo, nos processos individuais; seja coletivamente, nas ações que têm caráter coletivo.

Estamos no estudo de conceitos indeterminados, que se tornarão determinados em cada época no momento da aplicação desse conceito e de acordo com o culturalismo jurídico local, adequando a lei ao fato, aplicando-a de forma que se torne a mais ontológica e axiologicamente coerente.

Diante disso, é possível dizer que o empregador deverá estar pautado por uma boa-fé subjetiva, que pode ser vista como o contraposto da má-fé.

A intencionalidade no lugar da linguagem decorre do artigo 112 do Código Civil, boa fé subjetiva, que explica:

“Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que o sentido literal da linguagem.”

Importante observar a importância da intenção nas declarações de vontade, guardando no íntimo uma boa-fé que deve pautar todo o contrato, desde o começo até sua extinção e, até mesmo, no pré-contrato e no pós- contrato, com muito mais razão no momento da dispensa.

No que concerne à boa-fé objetiva, estamos diante de um dever de conduta, com origem no direito alemão, no BGB § 242. No Brasil, o grande divisor de águas foi o artigo 51, IV do Código de Defesa do Consumidor, decorrente dos artigos 1º e 3º da Constituição Federal.

Só pela análise constitucional já seria possível aplicar a boa-fé objetiva, o que veio a ser reforçado pelas leis infraconstitucionais que a sucederam, especialmente o Código de Defesa do Consumidor, como será abordado e que, hoje, parece superada qualquer cizânia nesse sentido.

A redação do Código de Defesa do Consumidor esclarece que:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos que:

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;”

Não há dúvidas sobre a lógica da boa-fé objetiva, dever de exteriorização de atos pautados pela intencionalidade e ambos no sentido de agir de acordo com os preceitos de equidade, de justiça.

Posteriormente, o Código Civil transparece igualmente regras de boa-fé objetiva de forma expressa:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos e costumes do lugar de sua celebração.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

As funções da boa-fé podem ser descritas como interpretativa-integrativa, norma de criação de deveres jurídicos, normas de limitação ao exercício de direitos subjetivos.

O direito do trabalho sempre teve em sua construção autônoma dogmática a lógica da boa-fé objetiva, como abordado no capítulo anterior, quando se analisou a lógica da primazia da realidade, pois previu a lógica da intencionalidade e da atitude em si, como um embrião da boa-fé em suas duas vertentes, subjetiva e objetiva, intencionalidade e ato.

Esse dado já vinha sistematizado antes mesmo do Código Civil de 2002, do Código de Defesa do Consumidor de 1990 e da própria Constituição Federal de 1988. Una-se a esses argumentos os deveres anexos ou laterais, como são os direitos a informação, previsão, negociação, porque estão sempre presentes em relação contratual, especialmente nas relações de trato sucessivos e de caráter sinalagmático.

O fio condutor dos deveres anexos é a confiança. Fidúcia é palavra que povoa o contrato de trabalho desde sempre, já que em uma relação tão pessoal e direta como a de emprego, a confiança é elemento de formação e continuidade do contrato.

Importante observar a possibilidade de abuso de direito do empregador, que exerce o malfadado direito potestativo de dispensa sem observância dos direitos inespecíficos dos trabalhadores, como a função social, a boa-fé os direitos de informação e a confiança inerente à relação de emprego.

Assim, os poderes do empregador não são ilimitados e encontram fortes barreiras de aplicação no próprio direito do trabalho, como vimos no caso da proporcionalidade das penas, no limite do poder de organizar jus variandi e, também, em normas inespecíficas, mas aplicáveis ao trabalhador que, além de empregado e, até mesmo, antes disso, é um cidadão como outro qualquer.

No momento da dispensa, esse poder sofre limitações ainda maiores, pois a boa-fé, a função social da empresa, a necessidade de implementação do pleno emprego, da redução das desigualdades sociais, o dever de informação são direitos imprescindíveis ao contrato de trabalho e devem ser observados no momento da rescisão contratual. Não se trata de impedir a dispensa, mas sim de pautá-la de todo o arcabouço acima, especialmente a boa-fé.

Tantos são os argumentos para a manutenção do contrato de trabalho que a análise pode ser sociológica, jurídica, econômica, ou de qualquer outra natureza, pois sempre se estará a proteger o bem maior. Ao fazê-lo, individual ou coletivamente, estaremos a proteger a própria sociedade no círculo virtuoso da economia responsável.