No estudo da hermenêutica, como visto acima, os princípios ocupam posição importante, pois além de auxiliarem na construção e interpretação das
normas, ainda podem se transformar em regras, tanto na integração jurídica quanto de forma concorrente. Assim, são fontes formais indiretas e diretas.
A doutrina diverge acerca da enumeração dos princípios; contudo, a linha mais autorizada e propagada inclui sete grandes princípios no direito do trabalho. Apesar de sua importância, a análise será realizada brevemente, pois o cerne da questão está no princípio da continuidade da relação de emprego e suas três vertentes clássicas nas seguintes informações: a formação do emprego, sua duração e o tipo de rescisão.
Daqui se extrairá uma leitura que se coadune com os direitos fundamentais, já tratados no capítulo anterior, aproximando na vertente direitos fundamentais e sua vinculação horizontal nas vias positivas e negativas, diretas e indiretas, todas de forma mediata ou imediata.
Nessa vertente, é possível fazer uma leitura pós-positivista de princípios por intermédio de direitos inespecíficos, advindos do direito civil constitucionalizado, para dar o máximo de aplicação e efetividade ao direito fundamental ao emprego, na vertente manutenção dos contratos.
A seguir a análise dos princípios em si.
Américo Plá Rodriguez, se não o pioneiro, um dos mais lidos e respeitados autores na área de princípios trabalhistas listou os sete princípios:
“Os princípios que propomos são os seguintes:
1) princípio da proteção que pode se concretizar nestas três ideias: a) in dubio, pro operário;
b) regra da aplicação da norma mais favorável; e c) regra da condição mais benéfica;
2) princípio da irrenunciabilidade de direitos;
3) princípio da continuidade da relação de emprego; 4) princípio da primazia da realidade;
5) princípio da razoabilidade; 6) princípio da boa-fé; e
7) princípio da não discriminação.”45
45
A enumeração dos princípios e sua escolha, como visto, não são pontos pacíficos na doutrina ou na jurisprudência; cada um propõe seu próprio rol de princípios, ampliando ou reduzindo. Como saber o melhor rol, a melhor enumeração e escolhas de quais princípios se mostram mais coerentes?
Essa é uma pergunta de resposta muito subjetiva, pois a escolha depende muito de quem a propõe e da visão jurídica de cada um. No entanto, há algo que nos guia e que merece respeito, que é a aceitação no mundo jurídico acerca de determinada linha de pensamento.
Novamente citando Goffredo Telles Junior, a biologia jurídica é capaz de resolver essa celeuma. Assim como trata da concepção das leis, sua origem, sua formação, seu ponto de partida, podemos, também, tratar da enumeração dos princípios: (1) No reino da matéria bruta impera o indeterminismo; (2) No reino das células vale a autonomia das enzimas reguladoras; (3) No reino humano tudo se dá pelo ato de escolha
Nesses princípios, vale ressaltar o elemento humano determinante daquilo que se conhece por norma, a escolha; não a escolha individual, isolada, mas a de consenso na sociedade. Nessa direção, cabe, aqui, um questionamento: Qual a causa que leva o homem a esta ou aquela escolha possível? Uma resposta possível seria pelo controle genético, isto é, a ética na base do jurídico, direito teleológico, finalístico, senso último de fazer justiça.46
O ser humano se comporta conforme seus genes e altera seus genes pelo seu comportamento. Mesmo o animal em ambientes diversos, tende a comportamentos diversos, os quais ao longo do tempo determinam mutações genéticas.
Importante salientar como a escolha do possível passa por um senso genético do homem, o que considera ético, sem perder de vista a mudança de perspectiva que o próprio homem pode ter a partir do ambiente em que vive,
46Idem 36 - página 319: “Capítulo VI
BIOLOGIA JURÍDICA
Os degraus da liberdade
No reino da matéria bruta, onde o comportamento dos elementos é fixado inelutavelmente pelas
imposições químicas, ou seja, pelas afinidades e aversões das micropartículas, dos átomos e das moléculas, a presença da liberdade parece querer revelar-se no indeterminismo operacional dos corpúsculos quânticos.
No reino das células, onde as imposições químicas são causa das reações do metabolismo, a presença
de liberdade parece querer revelar-se na autonomia teleonomica das enzimas reguladoras.
No reino humano, a presença de liberdade se revela no ato de escolha, ou seja, na efetiva adesão do
implementando uma mutação genética, que implicará na mutação do seu senso ético.
Inacreditável o quanto a tese reflete exatamente o senso social comum, o que o direito civil moderno chamaria de cláusulas gerais ou janelas abertas, normas princípios que se adequam ao tempo e senso de justiça do momento de aplicação. O que seria isso se não a mutação do senso humano, a partir do ambiente em que vive? Assim, podemos conceber a enumeração dos princípios e a escolha pela sociedade jurídica.
Miguel Reale, em seu livro de filosofia de direito, propunha uma linha de pensamento para objetivar o valor, entendido como alguma coisa que de fato importasse, fosse reconhecido e respeitado, e diz que a concepção de valor passa pela ideia do homem médio, do homem social, do homem universal, e assim teremos a resposta mais aceita para determinado valor.
A passagem a seguir reflete esse pensamento:
“No plano da História os valores possuem objetividade, por que, por mais que o homem atinja resultados e realize obras de ciência ou de arte, de bem e de beleza, jamais tais obras chegarão a esgotar a possibilidade de valores, que representam sempre uma abertura para novas determinações do gênio inventivo e criador. Trata- se, porém, de uma objetividade relativa, sob o prisma ontológico, pois os valores não existem em si e de per si, mas em relação aos homens, com referência a um
sujeito. Não se entenda, porém, que os valores só valham por se referirem a dado
sujeito empírico, posto como sua medida e razão de ser. Os valore não podem deixar de ser referidos ao homem como sujeito universal de estimativa, mas não se reduzem às vivências preferenciais dêste ou daquele individuo na espécie: - referem-se ao homem que se realiza na História, ao “processus” da experiência humana de que
participamos todos, conscientes ou inconscientes de sua significação universal.”47
(grifos acrescidos)
Nessa citação, o autor esclarece que os valores dependem da história e da objetividade relativa do homem; não o indivíduo em si, mas o homem universal, o que participa e faz parte da evolução da história.
Assim, valorar uma obra, ou como no caso, uma enumeração de princípios pode ser algo a longo prazo e estabelecer uma respeitabilidade a
47
partir do que os atores sociais assim consideraram válido. A união da valoração das escolhas, com a biologia das escolhas é que nos permite refletir e decidir o que a comunidade jurídica resolve acerca de uma celeuma doutrinária.
Por isso, a obra de Américo Plá Rodriguez é o norte, por ser a obra de mais valor para o jurista médio, aquele que participa e constrói a história da literatura trabalhista, no ambiente em que vive, modifica e se modifica. Parece que o mais citado, estudado e repetido é Américo Plá Rodriguez e sua catalogação.
Como se trata de um trabalho científico, a respeitabilidade das obras consultadas e indicadas pode ser um caminho necessário para as conclusões que serão propostas.
Passemos a uma análise dos princípios que serão utilizados na base metodológica para a pesquisa que se apresenta, aprofundando, quando necessário, os pontos que forem mais relevantes para a pesquisa e conclusão do raciocínio, sem omitir suas análises.
Como início da análise, destacamos o princípio protetivo. Tendo em vista a principal obra em comento, esse princípio se subdivide em três perspectivas que se complementam, criando uma nova forma de interpretação jurídica, diversa do direito comum, rompendo o paradigma das normas e sua hierarquia.
Podemos dizer que, na dúvida sobre a interpretação de uma mesma norma, ou seja, havendo mais de uma possibilidade de interpretação, a via eleita pelo intérprete deve ser aquela que melhor atenda aos interesses dos trabalhadores.
As normas comumente possuem caminhos muitas vezes bifurcados e, às vezes, até conflitantes acerca de sua real extensão. No caso de nos depararmos com essa possibilidade, a escolha do intérprete deve ser pela via que melhor atenda aos interesses do trabalhador.
Aqui devemos também entender o trabalhador em seu conjunto. Não se trata de um ou outro individuo, até mesmo em razão da norma não ser feita, via de regra e, na maioria das vezes, (exceção aos contratos individuais, que também são fontes) para seres determinados, individualizados.
O artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho parte bem desse pressuposto no seu parágrafo único, quando estabelece que nenhum interesse
privado poderá prevalecer sobre o interesse público. Entende-se, então, que o caminho é social, coletivo, dos trabalhadores como um todo.
Na outra ponta da vertente temos a ideia da norma mais favorável. Aqui o norte é outro, não se trata de uma única norma com mais de uma interpretação possível, mas sim de aplicação de mais uma norma posta e vigente à mesma relação social.
No caso, teríamos um conflito de normas que, para o direito civil e sua teoria geral, se enquadraria na lógica das antinomias, as quais podem se dividir em aparente ou real, de primeiro ou segundo grau, dependendo do nível de conflito e do número de elementos envolvidos.
Contudo, para a teoria do direito do trabalho não há antinomia, ou se preferir dizer que há teríamos normas postas e vigentes regendo mesma relação social, e então precisaríamos enquadrá-la em antinomia meramente aparente, pois o sistema como um todo e, especialmente, em decorrência do princípio em estudo, tem uma solução para a circunstância, prevalece a norma mais favorável.
Novamente se leva em conta o sujeito coletivo e não individual, porque a ideia é de deontologia, ou seja, de dever ser. Com isso, no choque entre normas, sempre prevalecerá a mais favorável ao trabalhador.
Podemos citar o exemplo mais extremo de todos, um choque entre a Constituição Federal e uma lei ordinária, só para ficar no âmbito do legislado, em que a lei ordinária pode prevalecer sobre a norma constitucional, desde que tenha um viés de maior favorecimento ao trabalhador.
O próprio texto constitucional estabelece quando trata dos direitos dos trabalhadores, propondo e instigando sempre a melhoria da condição social destes:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
Exemplifica-se o adicional de horas extras previsto na constituição com o mínimo de cinquenta por cento e o estatuto da ordem dos advogados que prevê um adicional de cem por cento para o advogado empregado48.
A terceira vertente é a da condição mas benéfica. Aqui, suplantamos toda a lógica normativa, já que não importa mais se a lei, o seu choque de interpretação, ou mesmo o choque entre leis estão a reclamar uma solução hermenêutica, pois o próprio empregador já concedeu uma benesse ao trabalhador, colocando-o num patamar mais benéfico de direitos, os quais aderem ao seu contrato e não podem mais, via de regra, serem suprimidos.
Tratamos das condições, individuais ou coletivas, em que o empregador, independente de imposição de qualquer natureza, ofereça a seu trabalhador ou trabalhadores, e que se inserem numa análise de direito adquirido, como condição mais benéfica e não pode mais ser suprimido.
É claro que precisa haver critérios de avaliação, como a habitualidade, por exemplo, de forma que aquilo se insira na ideia de expectativa recíproca e passe a ser algo esperado cotidianamente pelas duas partes.
Não se pode banalizar, por exemplo, no caso do empregador, ao liberar o empregado um dia no ano para sair uma hora antes de seu horário normal, passar a dizer que isso se tornou uma condição mais benéfica, e que agora o empregado tem o direito de trabalhar somente sete horas por dia. O excedente a esse período será tido como hora extraordinária.
Mas suponhamos que isso venha ocorrendo nos últimos seis meses de contrato, o empregado se retira na sétima hora de trabalho, conta com isso, o empregador já sabe que ele sairá na sétima hora e isso se torna uma prática cotidiana e habitual.
De fato, aqui estamos diante de uma condição mais benéfica, pois o empregado continuará a receber o mesmo valor de salário, mas por uma prestação de serviços de sete horas diárias e não mais de oito horas diárias.
Uma vez incorporada tal benesse, ela se torna inerente ao contrato, pois ingressa em seu contrato individual de trabalho como condição mais benéfica.
48Artigo 7º XVI da Constituição Federal: - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
Lei 8906 de 1994 artigo § 2º - As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.
Assim, num rasante, podemos dizer que o princípio protetor cercou as possibilidades legais e contratuais de proteção ao trabalhador.
Em seguida, este estudo centralizará o princípio da irrenunciabilidade de direitos, que parte sempre do pressuposto da subordinação, devido ao poder de ingerência que o empregador tem sobre o empregado, a capacidade de influência, mesmo contra a vontade do trabalhador.
A subordinação tem no seu reverso a grande explicação para a proteção do princípio protetor, pois ao empregador cabe o poder diretivo. Nesse sentido, o empregador organiza o empreendimento, emite as ordens gerais e específicas, fiscaliza a prestação de serviços e sanciona o empregado quando considera descumprida alguma orientação.
Nessa perspectiva, o empregador tem tal poder sem ao menos submeter essa possibilidade de aplicação de sanções a qualquer agente do Estado, ao que se equipara a autotutela. Soma-se a isso o poder econômico nato que possui o empregador em face do empregado, diante da capacidade que tem de determinar o destino do trabalhador dentro da organização empregatícia.
Nessa linha, não há como imaginar que o empregado é livre para manifestar sua vontade de forma livre e hígida. O inverso é a presunção, diante de uma circunstância em que o empregado faça qualquer concessão de direitos, especialmente os direitos mínimos. A presunção é da invalidade desse ato, pois o empregado não tem condição de resistência.
Nesses termos, o princípio é tão intenso que, ainda que o empregado pretenda abrir mão de certos direitos, o empregador não deve aceitar, pois é irrenunciável, até mesmo ao arrepio da vontade do empregado.
A subordinação age em todos os níveis de emprego, sendo mera falácia a divisão econômica de se pensar que os altos empregados têm mais condições de negociar e, por esta razão, a estes não incidiria o princípio com igual intensidade em relação ao trabalhador de baixa renda.
Não existem duas categorias de emprego para fins de aplicação do princípio; todos são empregados e, portanto, todos são subordinados. Por conseguinte, têm inerente às suas relações a irrenunciabilidade.
A zona cinzenta é o local mais perigoso para se estabelecer a via da flexibilização ou desregulamentação. Sob o argumento da para-subordinação já
se retirou muito trabalhador do manto da proteção legal e de princípios, para colocá-lo numa situação de fraude, como constituição de pessoa jurídica, cooperado, terceirizado, dentre tantas outras formas de redução de direitos e proteção social. Os direito legalmente previstos ou as condições benéficas já concedidas são irrenunciáveis, em regra, não podendo ser afastadas da relação de emprego.
Quando da análise do princípio da primazia da realidade, estamos em busca de descortinar a verdade social ocorrida na relação. Em tese, os documentos e demais instrumentos físicos que compõem o trabalho são produzidos, armazenados e utilizados pelo empregador, se e quando ele achar viável.
Assim, diante da pouca capacidade de produção de provas da realidade social, o princípio em debate demonstra que nem sempre o fato de o empregado ter firmado uma declaração ou um recibo por escrito, significa que aquela era a vontade real e verdadeira manifestada no momento em que se firmou o referido documento.
Por isso que, mesmo diante de certa comprovação documental, principalmente, o empregado tem a possibilidade de gerar provas variadas para demonstrar que a realidade social era diversa daquela descrita no documento referido.
Não que essa questão vá ocorrer sempre, pois algumas vezes, o empregado, de maneira ciente, pode ter firmado um documento e concordado com seu conteúdo. Por outro lado, outras situações poderiam acontecer de maneira distinta. No entanto, o empregado não consegue fazer emergir a verdade dos fatos. A questão é, se o empregado quiser, poderá produzir prova da realidade. No caso de se fazer presente, a prova terá preferência em relação a outras formas superficiais e, previamente, produzidas, de trazer a verdade ao mundo real.
Desse modo, se configura a primazia, a preferência da realidade em lugar de qualquer outra forma de demonstrar o ocorrido na vida social. O princípio da razoabilidade indica um proceder ou um dever proceder conforme a razão; pensa-se no contrário da arbitrariedade, que é agir sem razão.
Há certas áreas da vida que o direito não prescreve circunstâncias muito rígidas, momento em que a razão pautada por um limite ou freio formal faz as vezes de contraponto. Todas as relações devem ser pautadas pela razoabilidade, mas a fidúcia, geradora da típica relação de emprego exige que isso seja uma máxima, desde a criação do vínculo, até seu desenvolvimento e fim.
Mesmo nos julgamentos e soluções dos conflitos sociais, agir com razoabilidade demonstra a busca daquilo que se espera de uma relação de confiança entre partes tão próximas, como o juiz e as partes, por exemplo.
O direito do trabalho pode suscitar um senso de verossimilhança, por ser razoável pensar que certo fato ocorreu ou não, ou pelo menos deveria ter ocorrido ou não, conforme uma razão lógica do próprio fato. Compreender os fatos para além daquilo que os olhos são capazes de ver de forma superficial e distante significa dar vazão ao princípio em análise.
O princípio da boa-fé. Com o novo Código Civil constitucionalizado, a boa- fé é incluída como um princípio geral de direito, na vertente objetiva, ou seja no agir, no sentido positivo da expressão. Já o era no sentido subjetivo, nas intencionalidades; agora, com mais razão nas atitudes, pelo viés objetivo. A boa-fé é um dever geral de contrato. Espera-se que as pessoas ajam de boa intenção umas para com as outras.
Os deveres contratuais, como os deveres anexos, são pautados pela boa-fé. Tanto é verdade que, atualmente, se tem trabalhado muito a ideia de “venire contra factum proprium”, que significa a não utilização da própria torpeza, “tu quoque”, dentre outras figuras que permeiam a boa-fé.
Não se espera outra coisa das partes na relação de emprego que não seja uma relação de boa-fé. Essa questão quando transportada para a figura do empregador, detentor de todo o poder diretivo em suas mãos, potencializa o dever de observância desse princípio.
O direito do trabalho sempre pensou no instituto na sua vertente de princípio, de dogma que paira sobre todo o ordenamento e todas as relações, devido ao caráter de trabalho que envolve esse ramo do direito; a boa-fé move toda a sociedade.
Na análise do princípio da não discriminação, por exemplo, estamos diante da possibilidade de desmembramento, a saber: a não discriminação de raça, condição social, sexo, etária, dentre diversas outras e pensar sempre no seu viés negativo.
A discriminação positiva, como ocorre, por exemplo, com as ações afirmativas que visam incluir algumas pessoas em certos círculos sociais, são sempre bem vindas e jamais negadas, como ocorre com as cotas para pessoas com deficiência, as cotas de aprendizes, entre outras diversas formas de inclusão social.
Podemos pensar na lógica pré-contratual, contratual ou pós-contratual,