1.3 Privacidade e Segurança
2.3.1 Poderes do Empregador
Enquanto MONTEIRO FERNANDES 304, divide os poderes do empregador em dois poderes distintos, um poder determinativo da função, ao trabalhador é dado um conjunto de funções consoante as suas qualificações ou necessidades da empresa, e um poder conformativo da prestação, que se caracteriza pelo comportamento do trabalhador que tem como limite a sua função, TERESA COELHO MOREIRA305 defende uma divisão quadripartida: poder regulamentar, poder disciplinador, poder directivo e poder de controlo, este último autonomiza-se do poder diretivo, por força do surgimento das NTIC.
O artigo 99º do CT prevê o poder regulamentar do empregador que determina que “ o empregador pode elaborar regulamento interno da empresa sobre organização e
302 SUSETE SOFIA MACHADO DE SOUSA, “As Redes Sociais e os Blogues no Contrato de Trabalho. Sobre a eventual relevância disciplinar dos
comportamentos extralaborais”, in Dissertação de Mestrado em Direito Privado, 2013,
http://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/17634/1/Disserta%C3%A7%C3%A3o_Susete%20Machado%20de%20Sousa.pdf
303 AMADEU GUERRA, “As novas tecnologias e o controlo dos trabalhadores através de sistemas automatizados. As alterações do Código de
Trabalho”, in A PRIVACIDADE NO LOCAL DE TRABALHO, Almedina, p.22
304 MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 11ª Edição, Almedina, Coimbra, 1999, p.250-251
75 disciplina do trabalho”, ou seja o empregador tem liberdade para criar “regulamentos gerais de empresa”, “ordens de serviço” ou instruções, o limite a este poder é a audição dos representantes dos trabalhadores e a sua publicitação na empresa.306
Já o poder disciplinador do empregador encontra-se legitimado pelo artigo 98º do CT, cedendo ao empregador o poder de punir de forma extrajudicial o trabalhador por violação do contrato ou das regras que este se deve sujeitar. Este poder dura até o momento em que o contrato de trabalho vigore, “sendo o controlo jurisdicional deferido para um momento posterior, caso o trabalhador se proponha esse impulso”307.
O artigo 97º do CT, consagra o poder diretivo do empregador, referindo a competência deste em delimitar em que termos o trabalho deve ser realizado, sempre em atenção aos limites expostos no contrato, sendo o próprio contrato de trabalho o fundamento desde poder, e das normas que o regem, reportando-se a este poder também o artigo 128º, nº2 do CT.308 O trabalhador aceitou, no momento em que assinou o contrato, trabalhar consoante as diretrizes e estrutura organizativa do empregador. Cabendo assim ao empregador controlar e vigiar o trabalho prestado pelo seu funcionário, limitado apenas pelos direitos e garantias dos trabalhadores.309 Também JORGE LEITE, defende esta posição. Mas diz ainda que, este poder identifica-se também com funções de controlo e vigilância, transformando o empregador em uma espécie de “credor da prestação laboral”.310
Autores como MONTOYA MELGAR e CASTRO ARGUELLES, têm uma visão mais extensiva do poder diretivo, acreditando que tanto o poder diretivo como o disciplinar “são fases de uma mesma realidade”, na medida em que um origina o outro, ou seja, a medida sancionatória do empregador será originado mediante um ato na prática do poder
306 in PAULO JORGE DE SOUSA E CUNHA, Utilização de “Redes Sociais” em contexto de trabalho , in http://paulo- cunha.blogspot.pt/2012/03/1.html
307 in PAULO JORGE DE SOUSA E CUNHA, Utilização de “Redes Sociais” em contexto de trabalho , in http://paulo- cunha.blogspot.pt/2012/03/1.html
308 TERESA COELHMOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, in Studia Iuridica 78, Coimbra Editora, 2004,
p.248
309 PAULO JORGE DE SOUSA E CUNHA, Utilização de “Redes Sociais” em contexto de trabalho , in http://paulo- cunha.blogspot.pt/2012/03/1.html
310 TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, in Studia Iuridica 78, Coimbra Editora, 2004,
76 diretivo do mesmo 311. JEAN RIVERO e JEAN SAVATIER admitem que “Se as ordens individuais ou o regulamento interior não forem respeitados, uma sanção pode intervir, doutro modo a regra não teria qualquer eficácia”.312
Contudo, para que haja obediência, as ordens têm que ser derivadas das autoridades competentes, e além disso, terão que ter em conta as cláusulas do contrato ou com a natureza do trabalho a prestar, como também não ser nem ilícita, nem imoral e por isso contrárias aos seus direitos e garantias, nos termos dos artigos 127º CTe 70º CC 313. Se tal acontecer, o trabalhador terá legitimidade para desrespeitar a ordem que recebeu.314 Nesse sentido, ALICE MONTEIRO DE BARROS defende que só há dever de obediência para com as ordens licitas e não contrárias à vida ou dignidade do trabalhador.315
É possível dividir este poder em várias faculdades que o constituem, faculdades como a de dar ordens, de controlo e vigilância e por fim a de melhorar as condições de trabalho. MONTOYA MELGAR apenas divide este poder em três faculdades: a de decidir executivamente, de ditar ordens e instruções e a de controlo e vigilância316, assim,“a vigilância é um aspeto do poder diretivo tendo com ele a relação como a parte face ao todo; refere-se ao controlo fiscalizador que o empresário exerce sobre o cumprimento da prestação laboral e é o necessário complemento do poder ordenador do empresário.”317
Baseada no desenvolvimento dos meios de controlo provenientes do surgimento das NTIC e ainda na urgência em confirmar a posição do trabalhador, TERESA COELHO MOREIRA distingue o poder de controlo dos restantes poderes que são tradicionalmente
311 TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, in Studia Iuridica 78, Coimbra Editora, 2004,
p.241
312 TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, in Studia Iuridica 78, Coimbra Editora, 2004,
p.241
313 TERESA COELHMOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, in Studia Iuridica 78, Coimbra Editora, 2004,
p.242
314 TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, in Studia Iuridica 78, Coimbra Editora, 2004,
p.242
315 ALICE MONTEIRO DE BARROS, “A revista como função de controle do poder diretivo”, in http://www.genedit.com.br/2rdt/rdt66/estud- 66/alice.htm
316 TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, Studia Iuridica, Coimbra Editora, 2004, p.243 317 MONTOYA citado em, TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, in Studia Iuridica 78,
77 aceites pela doutrina portuguesa, e como foi referido anteriormente, vem tornar esta divisão em quadripartida. 318
Enraizadas as NTIC no mundo empresarial, e assim na esfera laboral, proporcionaram ao empregador um vasto leque de formas de controlo que antes não eram possíveis. JEAN- EMMANUEL RAY319 acredita que “se o trabalho intelectual permite a realização de um velho sonho poderá, graças às novas tecnologias, transformar-se num pesadelo: a ubiquidade”. Reconhece ainda as NTIC como fontes de opostos extremos: se por um lado são fontes de liberdade e autonomia, por outro compara-as com uma espécie de “Big Brother” 320. LYON-CAEN não tem dúvidas em afirmar que devem ser as NTIC a submeter-se ao Direito e não o contrário321. É neste seguimento que surgem as questões relativas à privacidade e intimidade dos trabalhadores.322
O Organismo da União Europeia- Grupo de Trabalho do artigo 29º sobre a proteção de dados pessoais, constituído nos termos do presente artigo na Diretiva 95/46/CE, com a finalidade de uniformizar a aplicação do mesmo nos Estados- membros, instruiu no seu Parecer de 8/2001 que as disposições relativas sobre a proteção de dados em contexto de trabalho são aplicadas também ao controlo efetuado pelos empregadores também no acesso destes à Internet.323
E no caso de a propriedade dos meios informáticos pertencer ao empregador, tal como a Internet, meios que estão disponíveis ao trabalhador como instrumentos de trabalho para a sua execução? Nesta temática, TERESA COELHO MOREIRA 324, tende a considerar, e nós concordamos com ela, que embora tais instrumentos tenham como finalidade a execução da prestação laboral, por vezes, a utilização dos mesmos para fins privados, desde que por pouco tempo, poderá ajudar o trabalhador em várias aspetos. Parecendo assim mais vantajoso, até para a própria empresa, “permitir uma utilização
318 TERESA COELHMOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, in Studia Iuridica 78, Coimbra Editora, 2004,
p.245
319 JEAN-EMMANUEL RAY citado em, TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, in Studia
Iuridica 78, Coimbra Editora, 2004, p.293
320 TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, in Studia Iuridica 78, Coimbra Editora, 2004,
p.293
321 TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, in Studia Iuridica 78, Coimbra Editora, 2004,
p.293
322 PAULO JORGE DE SOUSA E CUNHA, Utilização de “Redes Sociais” em contexto de trabalho , in http://paulo- cunha.blogspot.pt/2012/03/1.html
323 JOSÉ LUIS GOÑI SEIN, “Privacidade e proteção de dados pessoais na relação de trabalho”, in SCIENTIA IURIDICA, p.607
78 comedida destes meios a uma proibição total que pode conduzir a um desmotivar dos trabalhadores e até a uma quebra de produtividade.”325 Outros autores defendem, que o empregador terá todo o direito de proibir a utilização dos mesmos para fins privados e por isso estabelecer regras de conduta e controlar a utilização dos mesmos, no sentido de garantir que tais ordens sejam cumpridas 326. Politica que tem como objetivo assegurar que não haja tempos mortos do trabalhador, e até problemas de segurança do sistema e responsabilidade, eles acreditam que a utilização da Internet poderá acarretar ainda mais desvantagens como passar informações confidenciais da empresa a terceiros, assediar um colega trabalho, ou seja todo o tipo de ações que podem vir a comprometer uma boa imagem da empresa.327 Contudo, têm também em atenção que este controlo tem de respeitar sempre tanto os princípios da proporcionalidade como da boa fé, daí ser sempre exigida uma justificação objetiva para este controlo eletrónico.328 E mesmo estes autores, como JÚLIO GOMES, compreendem também a necessidade e tolerância no uso pessoal das NTIC, em situações urgentes, de foro familiar, o que por um lado será lucrativo para os empregadores no sentido que desta forma conseguem impedir que o trabalhador falte, na medida em que o mesmo poderá resolver os seus assuntos pessoais sem ter que prescindir do dia de trabalho 329. Esta posição parece-nos um pouco desmedida no sentido de que o artigo 22º do CT mesmo que permita ao empregador regularizar a utilização destes meios, não constitui qualquer impedimento para a utilização destes instrumentos para fins pessoais 330. Deve-se assim, conciliar os nº 1 e 2 do artigo 22º CT e assim o empregador poderá estabelecer regas de utilização dos meios de comunicação somente quanto ao tempo em que pode estar a consultar o correio eletrónico e navegar na Internet.331
325 TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, Studia Iuridica, Coimbra Editora, 2004, p.317 326 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p.669
327 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p.670
328 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p. 620
329 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p. 623
330 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p. 623
331 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
79 No que respeita, a um possível controlo por parte do empregador, não podemos estar de acordo com GUILHERME DRAY, já que o mesmo defende que, perante uma excessiva utilização destes meios pelo trabalhador é inadmissível que se invoque qualquer direito de personalidade, desde que estejam preenchidos os requisitos do art. 334º CC, quando o empregador controle mesmo sem a autorização voluntária do trabalhador, considerando mesmo abuso de direito 332. TERESA COELHO MOREIRA não compartilha da mesma opinião, para a autora, caso não haja uma utilização abusiva por parte do trabalhador, este terá que dar sempre a sua autorização prévia e voluntária para um possível controlo, nos termos do artigo 81º nº2 do CC.333
Assim, o empregador para ter qualquer legitimidade neste novo tipo de controlo é preciso atender a diferentes situações e para que seja possível aplicar uma sanção há que saber se foi por ter utilizado indevidamente ou somente pela utilização dos mesmos, na medida em que só é admitido este tipo de controlo por parte do empregador em situações fora de comum e ao contrário do que GUILHERME DRAY afirma, sempre com o consentimento do trabalhador 334.
Compartilhamos da opinião da CNPD335 que julgou “ilógico, irrealista e contraproducente que, no contexto da relação de trabalho se proíba- de forma absoluta- a utilização de correio eletrónico e o acesso à Internet para fins que não sejam estritamente profissionais”.
E tal como TERESA COELHO MOREIRA336 refere, “numa economia cada vez mais informatizada e cada vez mais independente, são as ideias, as inovações e a inteligência que se tornam fatores-chave para o sucesso das empresas e, por isso, parece preferível permitir uma utilização comedida destes meios a uma proibição total que pode levar à desmotivação dos trabalhadores e até à quebra da sua produtividade”. E se o empregador conseguir aceder, e controlar os sites que o trabalhador visita, e principalmente as Redes Sociais a que acede e o que publica nelas, consegue construir perfis sobre os mesmos, o
332 TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, Studia Iuridica, Coimbra Editora, 2004, p. 319 333 TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, Studia Iuridica, Coimbra Editora, 2004, p. 319 334 TERESA COELHO MOREIRA, “Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador”, Studia Iuridica, Coimbra Editora, 2004, p. 319 335 No seu Parecer sobre “Princípios sobre a privacidade no local de trabalho” de 29 de Outubro de 2002
336 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
80 que deve ser proibido por infringir o direito à autodeterminação informativa, além de que consegue também uma recolha de dados proveniente deste controlo e assim o conjunto de dados integra-se num conjunto de dados pessoais do trabalhador, nos termos do artigo 2º, alínea a) da Diretiva da Proteção de Dados Pessoais e artigo 3º, alínea a) da Lei da Proteção de Dados Pessoais.337 E como já foi referenciado, hoje em dia a linha que separa a vida privada da vida profissional está cada vez mais desbastada, e se são muitas as vezes que os trabalhadores acedem e respondem a e-mails de trabalho fora do horário de trabalho, então torna-se difícil de considerar que os mesmos consigam distanciar a sua vida pessoal no tempo de trabalho. É assim defendido que os trabalhadores consigam ter uma qualidade razoável na vida profissional, não sendo por isso dispensado o direito à sua privacidade, sem nunca comprometer a produtividade da empresa.338
Confiámos que o caminho a seguir será a elaboração de Códigos de Conduta, com princípios razoáveis para ambas as partes 339.
Também o princípio da transparência serve como requisito para um poder de controlo eletrónico do empregador, sendo que devem os trabalhadores ser informados de como e quando, o controlo é realizado 340. Há que esclarecer com toda a lucidez e nitidez sobre quais os limites impostos ao uso das NTIC, e por conseguinte o acesso à Internet e Redes Sociais, que não devem ser excessivos e por isso razoáveis tendo em conta a relação pretendida, originando assim uma proibição do controlo oculto.341 Devendo descrever minuciosamente quais os meios de comunicação disponibilizados pela empresa, e em que medida poderão ser usados para comunicações pessoais dos trabalhadores, nomeadamente em relação ao tempo e as horas de uso 342.
É então de entendimento geral, que temos perante nós um verdadeiro conflito de direitos, por um lado o direito à autodeterminação informativa do trabalhador versus o
337 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p. 673
338 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p. 627
339 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p. 627
340 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p. 629
341 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p. 629
342 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
81 poder de controlo eletrónico do empregador, para uma correta prestação do contrato de trabalho 343. No sentido de resolver este conflito, JOSÉ JOÃO ABRANTES, recorre ao artigo 18º, nº 2 e 3 da CRP e assim há que avaliar os direitos em causa, o que origina a que o empregador só possa limitar o direito fundamental de liberdade do trabalhador em casos especificamente permitidos, ou seja quando esteja em causa direitos merecedores de uma tutela superior ao da liberdade em causa.344 Afinal, diante de comportamentos contrários aos princípios de boa fé e de proporcionalidade por parte do trabalhador, o empregador verá aí ser reconhecido a possibilidade de controlar, com vista a defender os seus interesses empresariais e descobrir as utilizações abusivas feitas neste e por este serviço.345
Os empregadores podem contar com variados instrumentos e aplicações para controlar a utilização feita pelos trabalhadores. Quer com a visualização do histórico, quer com as cookies346, ou quer com os ficheiros logs347, o empregador consegue saber com precisão o perfil do trabalhador, perfil criado com os dados que o trabalhador foi deixando à medida que ia acedendo a vários sites, entre eles as Redes Sociais, que são dos sites onde os trabalhadores passam maior parte do seu tempo e onde deixam marcas maiores 348. Além de que os ficheiros log são considerados pela CNIL como dados pessoais, no sentido em que permitem a identificação de uma pessoa, e que por essa razão, os utilizadores, ou seja os trabalhadores, devem saber da existência de aplicações deste género, e a duração, e o período de conservação, posição adotada pela Diretiva 2002/58/CE e Diretiva 95/46/CE.349
343 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p. 675
344 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p. 676
345 TERESA COELHO MOREIRA, ”A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo para um
estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do empregador”, Tese de Doutoramento, Almedina, Coimbra, Maio, 2010, p. 677
346 As cookies são “pequenos ficheiros de texto onde se guarda informação sobre o que se realizou ao visitar um determinado site, contendo um
identificador permanente”, in TERESA COELHO MOREIRA, A Privacidade dos Trabalhadores e as NTIC, in Tese de Doutoramento, Universidade do Minho
347 “É uma expressão utilizada para descrever o processo de registro de eventos relevantes num sistema computacional. Esse registro pode ser