3 PERSPECTIVAS DA IGUALDADE NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DI-
4.2 Contraditório e paridade de armas
4.2.1 Poderes do magistrado e paridade de armas
No século XIX, a ideologia do Estado não intervencionista, liberal, repercutia diretamente na forma de atuação dos juízes, que sustentavam posição de inércia perante a condução do processo. As partes movimentavam o processo de acordo com a sua capacidade e possibilidade técnica, econômica e social, sem que o magistrado pudesse intervir e determinar, por exemplo, a produção de provas de ofício306. Ao juiz não era
facultado aplicar princípios constitucionais, que eram vistos como abstratos e vagos, devendo se ater aos dispositivos legislativos que lhes davam realização positiva, como se sustentava na França da Terceira República307.
No Brasil, na vigência das Ordenações, a legislação previa que o juiz deveria julgar “segundo o que achar provado de uma e de outra parte, ainda que a consciência lhe dite outra coisa, e ele saiba a verdade ser em contrário do que no feito foi provado”308.
Eduardo Couture assinala que neste período o processo civil foi reduzido a mera relação de direito privado, sendo a inércia do juiz vista como conseqüência da autonomia da vontade, não havendo demanda em matéria cível realizada de ofício. Só a vontade colocava em funcionamento os órgãos jurisdicionais, não estando o impulso processual ligado a decisão do estado. Regiam a relação de direito processual os princípios dispositivo, da prova racional, do impulso processual a cargo da parte, do processo escrito e da audiência bilateral309.
Todo esse sistema tinha como paradigma apenas a igualdade formal das partes perante a lei. O princípio da autonomia da vontade era compreendido como a expressão da liberdade e possibilidade de igualdade dos indivíduos perante o ordenamento jurídico310. Tratava-se de reflexo da filosofia liberal, que em sua essência trazia a idéia
de que “o indivíduo deve ter a liberdade de usar ao máximo suas capacidades e oportunidades de acordo com suas próprias escolhas, sujeito somente à obrigação de
306MORALLES, L. C. P. Op. cit. p. 16. 307 MALBERG, R. C. Op. cit. p. 120.
308 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 2001. p. 109.
309 COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal. 2ª ed. Buenos Aires: DePalma. 1978. p.309-
p.310.
não interferir na liberdade de outros indivíduos fazerem o mesmo”311.
Este sistema, alicerçado na igualdade como mero princípio teórico, punha-se em contraste com a realidade da vida, perecendo nos casos em que não houvesse contendas entre pessoas ou coletividades que ocupassem posições semelhantes na sociedade. Ficava claro este modelo ruía quando empregados litigavam contra seus patrões ou quando o indivíduo almejava reconhecer seus direitos em face do estado onipotente312.
Calamandrei, na Itália da primeira metade do século XX, lembrava que uma das finalidades do processo civil é aproximar a justiça do povo, tornando-o mais próximo e acessível das pessoas humildes. Reconhecia o autor que a afirmação meramente jurídica da igualdade tornar-se letra morta quando no caso concreto a disparidade de recursos econômicos deixa uma das partes em condições desfavoráveis313.
A mera transição para o sistema do juiz ativo, sob a égide dos modelos autoritários do entre Guerras, não foi capaz de suprir as necessidades sociais que clamavam por um processo mais justo. Esse modelo desmoronou na Europa continental desde o término da Segunda Guerra Mundial, pois, nas palavras de Leonardo Greco, “pregava o abandono do princípio dispositivo e a outorga ao juiz de amplos poderes de determinar de ofício todas as provas necessárias à formação do seu convencimento, mesmo nas causas que versassem sobre interesses disponíveis”314. Esta é a razão da
doutrina francesa afirmar que o princípio da imparcialidade do juiz ganhou maior amplitude após a segunda guerra315.
Importantíssima, neste sentido, é a observação de Eduardo Couture:
Decir que el problema procesal se resuelve invistiendo al juez de los plenos poderes discrecionales de un jefe de estado autoritario, reforzando al máximo su autoridad, significa dejar las cosas en su ponto anterior. Porque entonces, de allí en adelante, el problema será el juez. En el momento mismo en que las formas dejan de ser una inquietud, el juez comienza a ser algo inquietante316.
O Código de Processo Civil de 1973 foi uma das últimas manifestações da
311 FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e Liberdade. Trad.: Luciana Carli. São Paulo: Nova Cultural. 3 ed.
1988. p. 175.
312 COUTURE, E. Op. cit. p. 323.
313 CALAMANDREI. Piero. Instituições de Direito Processual Civil. 2 ed. São Paulo:Bookseller. 2003.
p.345.
314 GRECO, L. A prova... p. 102. 315 JEULAND, E. Op. cit. p. 197. 316 COUTURE, E. Op. cit. p. 340.
crença na supremacia do interesse público e na excelência do Estado-Providência, excessivamente interventivo. Esta foi a fonte do artigo 130 do Código de Processo Civil pátrio, que almejava maior proximidade com a verdade objetiva através do aumento dos poderes inquisitórios dos magistrados317.
Com o desenvolvimento dos estudos humanitários em prol da efetiva igualdade em juízo se compreendeu que era essencial mudança na postura do juiz, que passou a não ser mais visto como um sujeito inerte e passivo, imparcial com relação ao conteúdo da controvérsia, mas não com respeito à relação processual318. Emergiu daí a
responsabilidade material do juiz pela condução do processo, onde se entendia, sem afastar a importância essencial da sua imparcialidade, que este, diante da parte mal defendida, em vez de permanecer passivo e complacente, à vista dos erros, das omissões e da incapacidade da parte, assuma um papel ativo. Esta nova postura decorre dos alicerces sobre os quais se funda o estado de nossa época, quais sejam, a liberdade individual e a igualdade de oportunidades319.
Trata-se do juiz democrático, não mais do juiz inquisitório nem inerte. Este novo juiz deve “respeitar a liberdade das partes na iniciativa probatória na medida em que elas se presumem encontrar-se na posição ideal para avaliar a relevância e utilidade de cada prova em relação à sua versão dos fatos”320.
Este movimento em prol da efetividade da regra isonômica não ficou restrito aos sistemas de tradição romanistas, da Europa continental e das outrora colônias. A Inglaterra, por exemplo, realizou progressiva transição do reactive system para o proactive system, passando os tribunais a preocupar-se com a condução dos litígios, objetivando a efetiva tutela dos direitos321.
É neste contexto que se passou a entender, tanto nos ordenamentos da civil law quanto da common law, que um comportamento ativo do julgador possibilitaria maior
317 GRECO, L. A prova... p. 101-102.
318 CAPPELLETTI, Mauro. Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporâneas. In:
Revista de Processo. nº 65. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 129.
319 Ibidem, p. 131.
320 GRECO, L. A prova...p. 102.
321 CLAYTON, R. TOMLINSON, H. Op. cit. p. 38, in verbis “The English civil justice system has longbeen notorious for its delays. However, the past two decades have seen a fundamental change in the attitude of the English courts toward the conduct of litigation. There has been a progressive move away from a “reactive” system, moving at the pace of the parties, to a “proactive” system of “case management”. The “overriding objective” of the Civil Procedure Rules is to deal with cases justly. This entails, dealing with cases, so far as practicable, “expeditiously and fairly”. The courts have been given extensive powers of management over all proceedings. “Fast track” cases should be allocated timetables of no more than 30 weeks between commencement and trial.”; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Uma Novidade: O código de processo civil inglês. Revista de Direito Renovar. Nº 15. 1999. p. 57.
respeito ao princípio da igualdade real entre as partes, através da participação efetiva na produção probatória, podendo o magistrado, quando necessário, realizar inspeções e inquirir testemunhas não apresentadas pelas partes322.
Esse juiz democrático, como bem observa Leonardo Greco, somente intervém subsidiariamente na proposição de provas por elas não requeridas. Isto ocorrerá quando necessário para garantir a paridade de armas, suprindo a dificuldade em que uma delas se encontre no exercício dos seus meios de defesa, em razão da inferioridade no acesso a esses meios em relação à outra, ou em razão da desídia ou inércia do seu advogado ou até mesmo da impossibilidade de descobrir que provas poderiam vir a gerar a convicção do juiz323. Todavia, a regra, como assinala Emmanuel Jeuland, é de que no processo
civil são as partes que dirigem o processo324.
Parece-nos interessante a observação de Cândido Dinamarco, de que o juiz deverá atuar de ofício “quando se aperceber de que a omissão é fruto da pobreza, de deficiências culturais das partes ou da insuficiência do patrocínio que lhes está ao alcance”325. Também merece atenção a observação do mesmo autor, mas em obra
distinta, de que “nos processos sobre direitos indisponíveis, o juiz compartilha com as partes do encargo probatório, aflorando ditames relativos à sua liberdade investigatória”326.
Modernamente, a presença de julgadores mais ativos tem sido extremamente valorizada nos chamados “procedimentos especiais de pequenas causas”, que encontram sua projeção no Brasil nos Juizados Especiais instituídos pela lei 9.099 de 1995. Nos litígios submetidos a este rito a atuação dos magistrados é essencial para assegurar a paridade de armas, auxiliando os litigantes que não contam com assistência profissional. As reformas instituidoras deste procedimento, nas democracias ocidentais, tendem a
322 BEDAQUE, J. R. dos S. Op. cit. p. 98-11. FINOTTI SILVA, Nelson. Paridade de armas no Processo Civil. Revista Jurídica. n. 327. p. 31.
323 GRECO, L. A prova... p. 102. 324 JEULAND, E. Op. cit. p. 197.
325 DINAMARCO, C. R. Instituições... v. III. p. 55. No mesmo sentido, Sergio Alves Gomes atenta que
“embora não caiba ao juiz dirimir tão grave problema de natureza econômica e social, cabe-lhe empenhar-se para reduzir seus reflexos na esfera processual. Para tanto utilizará dos poderes que lhe são conferidos. Adotará atitudes ativas em prol da igualdade de participação das partes no processo. Determinará produção de provas relevantes ao esclarecimento da verdade, ao perceber que por deficiência econômica a parte deixou de fazê-lo. Trata-se de providência que colaborará para uma decisão justa do litígio em consideração”. GOMES, S. A. Op. cit. p. 81.
326 DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo. 12 ed. São Paulo: Malheiros. 2005. p. 305.
Leonardo Greco atenta para a importância do juiz ativo no procedimento de interdição: “...para a decretação da incapacidade, o juiz deve exercer com vigor o seu poder de produzir provas, sem prejuízo das que forem propostas pelo requerente, pelo requerido ou pelo seu curador.” GRECO, Leonardo.
promover tal atitude através da simplificação de algumas regras de produção de provas, o que permite, como ocorre, por exemplo, na Inglaterra e na Suécia, grande flexibilidade processual, conforme o tipo da demanda. O juiz ativo e menos formal tornou-se uma característica dos tribunais de pequenas causas327.
Neste sentido é a lição do ilustre processualista Luiz Fux:
“Minimizando esse grave problema erigido em barreira de acesso à justiça, a Lei dos Juizados Especiais permite que o juiz, despindo-se da condição de mero espectador do “duelo entre as partes” engendre notável “ativismo judicial” na busca das provas da verossimilhança daquilo que se alega. E, nesse mister, inúmeras vezes sem perder a sua imparcialidade, sem deixar de se manter eqüidistante – como se lhe exige o fundamento do monopólio jurisdicional nas mãos do judiciário -, o magistrado supre as carências probatórias a pretexto de julgar segundo a maior coincidência possível entre o que se passou na vida dos fenômenos e na vida do processo”328.