POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

Quanto à supremacia do vínculo socioafetivo em relação ao vínculo genético, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina considera:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE.

COMO PRÓPRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO REQUERENTE. PLEITO PELA REFORMA DA SENTENÇA SOB O ARGUMENTO DE NÃO SER PAI BIOLÓGICO DA REQUERIDA, TENDO REGISTRADO-A COMO SUA FILHA POR TER SIDO INDUZIDO A ERRO PELA GENITORA. INSUBSISTÊNCIA.

AUSÊNCIA DE PROVA DE OCORRÊNCIA DE VÍCIO DE

CONSENTIMENTO. ÔNUS QUE INCUMBIA AO AUTOR. EXEGESE DO ART. 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IRREVOGABILIDADE DO ATO REGISTRAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1º, DA LEI Nº 8.560/92 E ARTIGO 1.609, DO CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

- O dispositivos legais da codificação atual viabilizam a manutenção dos vínculos de parentesco mesmo quando se verifica a ausência entre pai e filho de relação biológica. A paternidade, a maternidade e os estreitos e verdadeiros laços familiares se formam pela atenção continuada e pela convivência social; perde relevância a consaguinidade, pois o que ganha importância e significado para manter a relação jurídica de parentalidade é a posse de estado de filho. Deste modo, mostra-se impossível o "arrependimento" pelo registro voluntário de criança com a qual sabia não manter vinculação biológica. Não existe em nosso ordenamento "divórcio de filiação”. Nesse viés, ainda que a paternidade atribuída ao autor (por ato próprio) tenha como fundamento inicial um ilícito civil e penal, após a consolidação da situação socioafetiva não há como ser desconstituído o registro civil da requerida, a não ser por vontade do pai biológico de vê-la reconhecida como filha, ou ainda, em face do pedido da própria filha (tudo mediante apreciação equitativa do juízo cível competente). (BRASIL, 2011a, grifo nosso).

Outra jurisprudência, do mesmo tribunal, que ratifica esse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA. DESCONSTITUIÇÃO DA FILIAÇÃO PELA NULIDADE DO ASSENTO DE NASCIMENTO. RECONHECIMENTO ESPONTÂNEO E CONSCIENTE DA PATERNIDADE. VÍCIO DE CONSENTIMENTO INEXISTENTE. REALIZAÇÃO DE TESTE DE PATERNIDADE POR ANÁLISE DE DNA. EXCLUSÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. IRRELEVÂNCIA. EXISTÊNCIA DE SÓLIDO VÍNCULO AFETIVO POR MAIS DE 23 ANOS. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA DEMONSTRADA. DESCONSTITUIÇÃO DA PATERNIDADE VEDADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É irrevogável e irretratável a paternidade espontaneamente reconhecida por aquele que tinha plena consciência de que poderia não ser o pai biológico da criança, mormente quando não comprova, estreme de dúvidas, vício de consentimento capaz de macular a vontade no momento da lavratura do assento de nascimento.

A filiação socioafetiva, fundada na posse do estado de filho e consolidada no afeto e na convivência familiar, prevalece sobre a verdade biológica. (BRASIL, 2011b).

Encontram-se na CRFB/1988 vários fundamentos do estado de filiação, que não se resume apenas à filiação biológica, senão vejamos:

a) Todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º);

b) A adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º);

c) A comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); não é relevante a origem ou existência de outro pai (genitor)

d) O direito à convivência familiar, e não a origem genética, constitui prioridade absoluta da criança e o do adolescente (art. 227, caput).

e) Impõe-se a todos os membros da família o dever de solidariedade, uns com os outros, dos pais para os filhos, dos filhos para os pais, e todos com relação aos idosos (arts. 229 e 230). (NETTO LÔBO, 2004).

Antes da promulgação da CRFB/1988, em relação ao conflito entre a filiação biológica e a não biológica, ou seja, socioafetiva, essa resultante da convivência familiar e do afeto, a prática do direito prevalecia para a primeira, em prol do interesse dos pais biológicos, e dificilmente contemplando os interesses do filho (NETTO LÔBO, 2004).

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente veio impor a predominância do interesse desse filho, que norteará o julgador, o qual, no caso concreto, decidirá o melhor futuro, se é com os pais biológicos ou socioafetivos. Dessa forma, deve ser ponderada a convivência familiar, e a relação de afeto, pois são prioridades absolutas (art. 227, da CRFB/1988). (NETTO LÔBO, 2004).

O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 127.541/RS), o qual em acórdão inédito decidiu que uma pessoa vinculada à outra pela adoção poderia investigar a sua paternidade com base nos dados biológicos, podendo esse caso ser utilizado por analogia aos filhos gerados por meio das técnicas de reprodução humana assistida, in verbis:

ADOÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. POSSIBILIDADE. Admitir- se o reconhecimento do vínculo biológico de paternidade não envolve qualquer desconsideração ao disposto no artigo 48 da Lei 8.069/90. A adoção subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vínculos jurídicos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais. Inexistência, em nosso direito, de norma proibitiva, prevalecendo o disposto no artigo 27 do ECA. (BRASIL, 2000).

Importante destacar o art. 48 do ECA que dispõe: “O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo

no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.” (BRASIL, 1990).

A filiação oriunda da reprodução assistida heteróloga e da adoção se aproximam juridicamente pelo fato de que “[...] ambos constituem modelos de parentesco civil não natural, que não se fundam na relação carnal entre homem e mulher, o que permite uma comparação e possibilidade de extensão das normas relacionadas à adoção para a reprodução assistida heteróloga”. (KRELL, 2006, p. 157).

Diante do exposto, “[...] a analogia é perfeitamente cabível naquilo que se refere ao sigilo do procedimento médico e ao anonimato das pessoas envolvidas, inclusive a do doador”. (GAMA, 2003, p. 904).

Nos casos da adoção, posse de estado de filho e dos métodos de reprodução medicamente assistida, constata-se que “[...] o fundamento biológico se revelou insuficiente para abranger todas as possibilidades de definição da paternidade”. (GAMA, 2003, p. 997).

Portanto, diante dos elementos trazidos, quais sejam: direito à vida, intimidade, identidade, o anonimato do doador de gametas, direito ao conhecimento da origem genética e consentimento informado, verifica-se que o doador do material fecundante será, tão somente, sob o prisma biológico considerado pai da criança nascida por meios de reprodução assistida heteróloga, mas não poderá ser considerado seu pai, haja vista não terem estabelecido nenhum vínculo jurídico.

5 CONCLUSÃO

A filiação natural é aquela decorrente do vínculo sanguíneo, logo a filiação civil é aquela que não decorre da consanguinidade, tendo por base outros fundamentos que não seja o biológico, visto que esse elemento se tornou insuficiente para abranger todas as possibilidades de definição de paternidade, como por exemplo, a filiação adotiva e a filiação oriunda da reprodução assistida heteróloga, vislumbrando-se a filiação com base no afeto.

Os efeitos que são gerados com o nascimento daqueles advindos por meio de técnicas de reprodução assistida heteróloga (inseminação artificial e fertilização in vitro) são diferentes e mais delicados se comparado com os gerados de forma natural, pois envolvem a filiação socioafetiva desse filho perante o marido, bem como a curiosidade ou a necessidade de conhecer a origem biológica que nem sempre poderá ser revelada, pelo fato do doador estar em anonimato.

Certo é que, com amparo legal da Constituição da República Federativa do Brasil, todos têm o direito de saber a verdade sobre sua descendência genética. É exatamente por esse fator, que não se pode proibir o direito de conhecer de quem se foi gerado. Assim como, também, aquele que buscou um banco de sêmen, com o intuito de ajudar às pessoas com dificuldades férteis, não pode ter sua identidade revelada.

A paternidade socioafetiva que existirá deve ser levada a sério, pois o parentesco civil também tem o mesmo amparo legal do parentesco consanguíneo. O consentimento do marido à sua esposa em autorizar que ela insemine material genético de um terceiro anônimo deve ser dotado de certezas, pois futuramente, ele não pode ser desfeito.

O presente trabalho buscou apresentar alguns dos posicionamentos doutrinários acerca da utilização das técnicas de reprodução assistida relativos às questões levantadas sobre a filiação e a possível identificação do doador de gametas. Foram elaborados alguns projetos de lei referentes à matéria, com o objetivo de preencher as lacunas existentes no Código Civil.

A questão da reprodução assistida é assunto que gera discussões tanto no campo da medicina como no âmbito jurídico, principalmente quando se trata da aplicação das técnicas com terceiro doador do material genético e que não há

legislação proibindo a utilização das técnicas. Apesar dos benefícios obtidos nessa área, o legislador foi atingido de surpresa e mostrou-se despreparado para acompanhar as transformações tendo em vista a ausência de regulamento em nosso país no que tange ao uso dessas técnicas.

Portanto, verificou-se que a criança gerada a partir dos métodos de reprodução assistida heteróloga somente poderá ter acesso à identidade de seu pai biológico, quando já estabelecida a paternidade socioafetiva, em casos de necessidade psicológica, para observar os impedimentos matrimoniais, estiver sofrendo risco de grave moléstia hereditária, ou tão somente para saber sua origem, e nada mais. Os efeitos da real paternidade, ou seja, a socioafetiva, serão dados ao pai que o criou e que autorizou previamente que a sua esposa utilizasse sêmen de um doador anônimo.

Ressalta-se, assim, a resposta do problema de pesquisa, ratificando a possibilidade de o filho, oriundo das técnicas de reprodução assistida heteróloga, ingressar com a ação de investigação de paternidade somente nesses casos demonstrados acima.

Com o avanço da utilização das técnicas de reprodução humana assistida, em especial a heteróloga faz-se cada vez mais necessária à criação de uma legislação específica que regulamente essas técnicas, haja vista, que tal situação envolve a participação de um terceiro doador anônimo, surgindo um conflito entre direitos de personalidade, qual seja o direito à intimidade desse doador e o direito ao conhecimento da origem genética, que será feita pela ação de investigação de paternidade.

Diante da lacuna do ordenamento jurídico e a divergência doutrinária perante a aplicação das técnicas de reprodução assistida heteróloga e seus consequentes efeitos jurídicos, cabe aos operadores do direito socorrerem-se aos princípios constitucionais aplicando-os aos casos concretos, sempre em prol dos interesses da criança ou do adolescente.

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