POSSE DE ESTADO DE FILHO

4.2.1 INTRODUÇÃO E DIREITO COMPARADO

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Adotado por boa parte das legislações de outros países

_{, a teoria da posse do}

estado de filho ainda não foi incorporada pelo ordenamento jurídico pátrio.

O seu surgimento se deu a partir do momento em que se pode constatar a

existência de duas realidades no que se refere à paternidade: uma de aspecto biológico

e outra de aspecto psicoafetivo, existente na convivência duradoura e presente no

ambiente social, capaz de assegurar ao filho não só um nome de família, mas amor,

dedicação e abrigo assistencial

_{.A paternidade concebida sob o prisma da posse do}

estado de filho propiciaria, portanto, a garantia de estabilidade social.

4.2.2 CONCEITO

Para conceituar o que seja posse de estado de filho, é mister que se faça menção

ao que seja posse de estado de pessoa:

São pois atributos que fixam a condição do indivíduo na sociedade, e se pr um lado constituem fonte de direitos e de obrigações, por outro lado fornece as características personativas pelos quais se identifica a pessoa, ou seja, é o retrato que a sociedade faz do indivíduo.30

Possuir um estado é ter de fato o título correspondente, desfrutar das vantagens a

ele ligadas. Para o estado civil é de suma importância o estado de família e, de modo

especial, o estado de filiação, que poderia decorrer tanto do nascimento (fato) quanto

28 _{O instituto da posse de estado de filho é adotada pelos principais sistemas jurídicos europeus. Na} França, deixou de ser um simples meio de prova para sustentar uma declaração de paternidade, tornando-se, logo, um modo autônomo para o estabelecimento da filiação.

Para tanto, o legislador francês estabeleceu o seguinte:

“ Art.334-8: a filiação natural é legalmente estabelecida pelo reconhecimento voluntário.A filiação natural pode também se achar legalmente estabelecida pela posse de estado ou efeito de um julgamento.” 29 _{BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade.Posse de estado de Filho. Paternidade} Socioafetiva.pg.53. Editora Livraria do Advogado, 1ª. Edição.Porto Alegre, 1999.

da adoção (ato jurídico).O estado de filho confere, portanto, várias espécies de direitos

ao seu detentor, sendo, ainda, imprescritível, irrenunciável e não admitindo transação.

Posse de Estado de filho seria, portanto, uma relação afetiva, intima e duradoura,

evidenciada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento

existente na relação paterno-filial, havendo por parte de ambos os respectivos

chamamentos (pai e filho).

4.2.3 ELEMENTOS

Segundo a doutrina, a posse de estado de filho poderá ser caracterizada por

intermédio dos seguintes elementos:

a)nome:deverá utilizar o nome do pai, ou aquele pelo qual se identifica;

b)trato

: deverá o genitor tratá-lo como filho e contribuir material e afetivamente

para a sua formação física, intelectual e espiritual;

c)fama: representa a exteriorização daquilo que se tem no interior afetivo, ou seja, a

demonstração pública de consideração e afeição filial.

A estudiosa francesa Martine Rémond, ao analisar o assunto, propõe que existiria

uma certa hierarquia entre os elementos supracitados.Para ela, o trato (tratactus) tem

lugar especial dentre estes requisitos, pois, por intermédio deste seria expressa a

vontade dos interessados, consistindo numa confissão implícita de estado.

31 _{Distingue-se a reputação do tratamento a partir da constatação de que são duas realidades distintas.} Consoante a doutrina de Tomás Oliveira e Silva, em sua obra “Filiação – Constituição e Extinção do respectivo vínculo:

“A reputação é a realidade subjetiva: convicção por parte do investigado de que é o pai do investigante.O tratamento é uma realidade objetiva; um conjunto de manifestações, de atos voluntários do pretenso pai, de cariz moral, econômico e social, tendo como destinatário o pretenso filho, em termos que legitimem o juízo de que a sua motivação é, exatamente aquela convicção de paternidade.”

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Esta proposição segundo José Bernardo Ramos Boeira, poderia ser contestada a

partir da constatação de que este elemento teria uma importância relativa , uma vez

que o trato seria uma condição da fama, evoluindo esta de acordo com o gosto de

público.

A intensidade com a qual estes elementos poderão aparecer poderá variar a partir

da ocorrência de certos impedimentos, tais como a questão dos filhos oriundos de

relacionamento extra matrimoniais. Isto, contudo, não alterará a concessão da posse do

estado de filho, desde que os outros requisitos (trato e fama) permaneçam constantes.

Entendemos que a utilização do entendimento exposto, propiciaria a sociedade à

dissolução de determinadas celeumas para as quais o direito positivado hodierno não

oferece resposta. Um bom exemplo destas verdadeiras aporias jurídicas seria o caso

em que uma mulher casada vem a ser fecundada com o sêmen de um terceiro, devido

à esterilidade do seu marido, porém com sua anuência. Decorrido um certo período de

tempo, eles se separam de fato e a mulher que concebeu a criança se une a outro

companheiro, o qual este passa a ter com a criança um comportamento de pai.De

acordo com a lei, o pai jurídico, pelo fator da presunção, é o marido, o pai biológico é o

doador do sêmen e pelo caráter socioafetivo o pai será o companheiro, aquele que

possui a posse de estado de filho. Nota-se uma confusão em quem figura como pai,

surgindo, assim, a materialização das três visões para o que seja a paternidade.

Sob o amparo da teoria da posse de estado de filho, entendemos que deverá

prevalecer sempre o caráter socioafetivo, sendo esse muito mais relevante do que a

esfera consangüínea, pois, o que merece respaldo é o laço de afetividade existente

entre o pai e seu filho, sendo este fundamental nas relações de filiação.

A criança necessita, sobretudo, de amor e não, simplesmente, de um elo biológico.

Desta constatação adveio o adágio popular: “Pai é aquele que cria”. Afinal, seria o certo

não considerar como pai àquele que cria que educa que dá amor, afeto e proteção,

simplesmente por este não ter vínculo biológico com a criança?