Conforme já explanado, a possibilidade do exercício do contraditório em um incidente como o IRDR começa a se delinear na definição do processo afetado para julgamento. E aqui, torna-se fundamental retomar o debate sobre a qualidade dos litigantes.
A própria natureza do IRDR faz com que os incidentes coletivos nos processos afetados possuam, de um lado, um grande litigante, habitual nos tribunais e com uma banca jurídica capitaneada pelos melhores juristas do país. Normalmente, ou é o Estado, ou uma grande multinacional; eventualmente, uma empresa com representação em todo território nacional. No polo oposto, é o pequeno consumidor individual, o cidadão a pleitear um direito negado pelo Estado; é o típico hipossuficiente, um ator ocasional frente ao poder jurisdicional183184.
A opção do legislador em decidir um tema incidental pela sistemática da causa-piloto, acaba beneficiando, justamente, o demandado tradicional, representado por grandes bancas jurídicas, com conhecimento e expertise incompatíveis com as ferramentas à disposição do litigante eventual185.
Guedes ressalta a dificuldade do representante da causa-piloto selecionada em fazer frente ao desafio de “representar” todos os outros demandantes sobrestados no mesmo feito. A autora traz à discussão o ocorrido no REsp 911.802-RS186, em que fora afetada demanda de uma consumidora individual, residente no interior do Rio Grande do Sul, com parcos recursos financeiros e que deveria, às suas próprias expensas, deslocar-se até Brasília para a sustentação oral em processo que opunha as operadoras de telefonia a milhões de consumidores espalhados pelo Brasil187.
Percebe-se, em situações como a acima citada, existir uma ineficiência crônica na função do Ministério Público, que como custos legis deveria primar pela pluralidade
183 GUEDES, Cintia Regina. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas: como garantir o contraditório aos terceiros que serão afetados pela tese jurídica? In: MENDES, Aloísio; PORTO, José Roberto Mello. (coord.). Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas: panorama e perspectivas. Salvador: Juspodium, 2020. p. 749.
184 CAPPELLETI; GARTH, 1988, p. 25.
185 GUEDES, op. cit., p. 751.
186 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 911.802/RS. Primeira Seção. Relator:
Min. José Delgado. Julgamento: 24 out. 2007. Publicação: 01 set. 2009. Disponível em:
<https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200602724586&dt_public acao=01/09/2008>. Acesso em: 20 abr. 2022.
187 GUEDES, op. cit., p. 753.
do debate, e evitar situações em que a formalidade processual seja utilizada como eficiente ferramenta de manutenção do status quo de grupos econômicos, em evidente prejuízo coletivo à toda a sociedade.
Para as ações coletivas, o legislador desenvolveu formas de participação que envolvem um legitimado extraordinário, em que um sujeito especialmente legitimado atua em substituição aos interessados188. É a substituição processual, em que terceiros pleiteiam em nome próprio, na defesa de direito alheio.
Essa característica, de legitimação extraordinária, opera de forma a minimizar a disparidade entre as partes acima citada189, além de permitir um legitimado com capacidade jurídica e técnica à altura do demandado. Assim, as ações coletivas são coroadas com a possibilidade de uma situação excepcional no que tange aos efeitos das decisões, em que, aos demandantes que não tenham sido parte no processo, a coisa julgada só lhes afeta se for benéfica aos seus interesses190.
A solução encontrada para os repetitivos não seguiu pelo mesmo caminho, em partes por não ser possível a legitimação extraordinária, segundo afirma Temer. A autora defende não existir direito subjetivo a ser defendido, e em razão disto, não há o que substituir191. Tal entendimento, ainda que bem fundamentado na teoria, parece distanciar-se da prática forense, como indica o já citado REsp nº 911.802-RS.
No feito acima citado, o voto-vista do Ministro Hermas Benjamin tece uma crítica muito precisa à forma como um IRDR pode ser utilizado para maximizar a disparidade de recursos entre as partes, e, de forma absolutamente ilegítima, fazer com que, ao invés de se ter a coisa julgada erga omnes, advinda de uma ação civil pública, o tribunal elege uma ação individual para metamorfoseá-la em precedente com eficácia vinculativa. Desta forma, subjuga os demais 30 milhões de potenciais afetados em uma “eficácia uniformizadora” que não faz mais que padronizar as desigualdades da demanda original192.
Destarte, tanto o regramento referente ao IRDR, como até mesmo grande parte da doutrina parece ignorar completamente a disparidade de armas que eventualmente se apresenta. Esta realidade se torna ainda mais dramática quando se observa que a
188 TEMER, 2020, p. 153.
189 GUEDES, 2020, p. 752.
190 TEMER, op. cit., p. 152.
191 Ibid., p. 153.
192 GUEDES, op. cit., p. 752.
aplicação da decisão é automática e cogente, independente se benéfica ou não aos que não foram parte dos processos afetados.
Bueno defende a legitimação do contraditório por meio da participação do amicus curiae e das audiências públicas, quando utilizadas nos mesmos moldes previstos para o controle concentrado de constitucionalidade193.
Esta parece ser uma opção interessante e que possibilita mitigar, ainda que em parte, a deficiência na representação, que é crônica no IRDR. Porém, cabe o alerta de que, no IRDR, o amicus curiae possui interesse na definição da tese jurídica, e é aceito para o feito justamente por esta condição, não se observando a regra de mero
“interesse jurídico no feito”194. Com isso, há de se observar o cuidado para evitar um monólogo jurídico, com a presença de um amicus curiae que seja, de fato e de direito, amigo da parte, nunca da corte.
Por último, existe evidente óbice por parte de terceiros que estejam, em seus processos, discutindo questão idêntica ao objeto do IRDR, em participar da formação do contraditório, ainda que, da definição da tese no incidente dependa a resolução das suas demandas individuais195.
A dificuldade maior na capacidade de influenciar o debate reside no exíguo prazo processual definido pelo legislador para a manifestação oficial dos sobrestados.
O artigo 983 CPC delimita prazo comum, de 15 dias, para a manifestação das partes.
Ocorre que, na maioria dos casos, existe uma carência na intimação das partes, sendo certo que a maioria destas só terão ciência da instauração do incidente quando da manifestação do juiz ou do relator determinando a suspensão da sua demanda196.
Mendes levanta uma alternativa interessante para evitar a ausência de possibilidade na argumentação, e por consequência, na definição da tese jurídica que será aplicada em todos os casos em que a mesma questão incida. O autor defende que a falta de citação poderia invalidar a aplicação da tese definida no incidente, mas apenas caso fosse possível ao interessado demonstrar a falta de citação, cumulada com a apresentação de argumento incidente em seu processo que não fora enfrentado no IRDR, mesmo que de forma indireta. Assim, possibilitaria ao demandante afastar a aplicabilidade da tese 197.
193 BUENO, 2022, p. 1.471.
194 MENDES, 2017, p. 278.
195 GUEDES, 2020, p. 754.
196 Ibid., p. 757.
197 MENDES, op. cit., p. 187.
Assim, e tomando como base os princípios do devido processo legal, do contraditório e do acesso à justiça, seria possível estabelecer uma espécie de distinguishing lógico capaz de diferenciar as razões de decidir do seu caso, das razões de decidir do IRDR, afastando o efeito vinculativo previsto ope legis.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Uma simplificação bastante comum é considerar que foram a conjunção dos fenômenos relativos à revolução das comunicações, aliada aos efeitos da nova constituição de 1988 e seu conceito de Estado Social, os principais responsáveis pela sobrecarga processual enfrentada pelo sistema jurisdicional brasileiro.
No entanto, basta um breve vislumbre em textos críticos escritos às décadas de 60 e 70, e até mesmo em períodos anteriores para se constatar que a sobrecarga de trabalho é uma característica histórica do judiciário nacional.
Assim, e em uma construção apressada, poderíamos reputar as ferramentas criadas para a desobstrução do crônico acúmulo de processos como algo que remete ao famoso adágio popular, ao fazer analogia à inglória tarefa de manter um bloco de gelo devidamente seco utilizando-se tão somente de uma toalha.
Por óbvio, a comparação seria impertinente. Ainda que não resolva uma situação que, provavelmente, nunca terá solução definitiva, ignorar o problema e deixar de lançar mão das ferramentas disponíveis seria um convide ao mais completo caos.
É preciso considerar que as mesmas ferramentas que possibilitam ao judiciário agilizar processos, acrescentar produtividade, garantir celeridade aos atos oficiais, são as que permitem, no seu uso civil, a maior aproximação entre as pessoas, facilitando a criação de laços pessoais, bem como o aprofundamento dos vínculos profissionais e comerciais, gerando assim a massificação das relações jurídicas que, em um segundo momento, abarrotam os servidores do mesmo judiciário.
Considerando que estas ferramentas não foram criadas em razão do seu uso jurídico, mas antes, foram adaptadas a este, não fazer uso do seu máximo potencial seria catastrófico.
Diante deste estado de coisas, solução simples e inteligente seria observar as ideias aplicadas em outros países que, diante de cenário semelhante, lograram relativo êxito.
Assim fez o legislador, ao apropriar-se de técnicas que se mostraram eficientes em países com histórico jurídico extremamente exigente, ao buscar no direito alemão, inglês, e por que não dizer, no direito americano as ferramentas capazes de subsidiar uma solução nossa, criada com base no aprendizado e na observação, tanto do cenário jurídico nacional como em razão das eficiências e deficiências apresentadas
nos ordenamentos jurídicos para o qual as referidas técnicas foram originalmente criadas.
Assim, surgiu no âmbito jurídico nacional, o polêmico e controverso (por inédito) Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, o IRDR.
Incidente processual artificialmente coletivizado, criado com a função precípua de definir uma tese jurídica a ser aplicada de forma automática e cogente (por possibilitar reclamação quando da não aplicação) considerado pela doutrina como um precedente, em que pese o fato de que precedentes, em seu ambiente natural na common law não ser criado para ser precedente, e sim escolhido como tal, sempre a posteriori e em razão da qualidade argumentativa da decisão ali tomada, nunca em função da posição hierárquica do órgão julgador por ele responsável.
Destaca-se deste pequeno introito, o potencial polêmico da ferramenta aqui analisada. Potencial este que apenas cresce ao se estudar a produção doutrinaria referente a tal instituto. A adaptação de conceitos que soam comuns à common law, no ambiente hermético e até certo ponto catedrático da civil law não ocorre sem grandes conflitos, posições doutrinárias francamente antagônicas e, claro, algum consenso muito bem-vindo.
As controvérsias doutrinárias abrangem quase todo o escopo do IRDR, indo desde acusações (muito bem fundadas, ressalte-se) de inconstitucionalidade formal e material, até divergências sobre o próprio mecanismo do IRDR.
Em especial, destaca-se as divergências doutrinárias sobre a admissibilidade do IRDR com ou sem causa pendente no tribunal e a discussão, que parece se configurar perene, sobre o IRDR julgar causa-piloto ou procedimento-modelo.
Sobre o primeiro tópico dos dissensos relacionados ao mecanismo do IRDR, o Fórum Permanente de Processualistas Civis optou, por meio dos enunciados 342 e 344, em pressupor, como requisito de admissibilidade, a exigência de causa pendente no respectivo tribunal. Os enunciados resolvem, ao menos no campo prático, a divergência existente.
Ao definir posição sobre a questão da exigibilidade de causa pendente no tribunal, o FPPC deu ensejo à solução da última controvérsia, visto serem temas interligados, dependentes entre si.
Assim, ao obrigar a existência de causa pendente no tribunal, o FPPC consolidou o entendimento de que as questões de direito e mérito serão julgadas em
conjunto, que é procedimento comum ao julgamento de recursos repetitivos e conhecido pela doutrina como sistema causa-piloto.
Ultrapassando as polêmicas estruturais, resta enfrentar a principal causa de dissidência doutrinária que a criação do IRDR nos legou, qual seja, a problemática da aplicação eficaz do princípio contraditório.
Podemos dividir o problema em dois conceitos distintos, sendo o primeiro a faculdade das partes, cujo processo individual esteja sobrestado em razão de incidir sobre ele o ponto controverso objeto do IRDR.
Aqui, o cerne da discussão é sobre a possibilidade real de influenciar a decisão de mérito do IRDR.
Em razão de tal decisão afetar o processo individual de forma cogente, indispensável que as partes tenham acesso ao processo decisório, e que a sua argumentação seja efetivamente enfrentada no acórdão, ainda que seja, fundamentadamente, rejeitada.
Parte da solução para o problema da baixa efetividade do contraditório, criada em razão da própria mecânica do IRDR, poderia ser solucionada com a implementação do “distinguishing lógico” idealizado pelo doutrinador Aluisio Gonçalves de Castro Mendes (2017) e reforçado pelo enunciado 2 do FPPC, in verbis;
“Para a formação do precedente, somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório.”
Assim, e com a correta intimação das partes cujos processos foram sobrestados em razão da incidência do tema objeto de IRDR, bem como a aplicação do “distinguishing lógico”, poder-se-ia minimizar significativamente as diversas reticências em razão de eventual inobservância do contraditório, ainda que estejamos falando do assim chamado contraditório democrático.
O segundo conceito, este de resolução mais complexa, é a da incidência do precedente formado em sede de IRDR aos casos futuros, isto é, às demandas subjetivas que ainda nem existiam quando da definição da tese jurídica a ser aplicada sobre estas lides.
Marinoni (2016) argumenta com fundadas razões, ser o IRDR uma ferramenta a produzir coisa julgada erga omnes, e não um precedente nos termos tradicionalmente conhecidos. Em razão desse entendimento, pleiteia pela inconstitucionalidade desta forma de resolução de incidentes processuais coletivos, por insuperável afronta ao contraditório.
A simples aplicação do distinguishing tradicional não bastaria, vez que a técnica do distinguishing tem por função comprovar que este processo tem razões diferentes daquele, e por ter diferentes razões não comporta a mesma decisão.
Tratamos aqui de processos (ou temas incidentes) iguais. Por isso a pura e simples aplicação da técnica da distinção não resolve.
Corrobora com o agravamento da situação dos demandantes tardios, a decisão do legislador em restringir a legitimidade para alegar a superação do precedente. O artigo 986 CPC define como únicos legitimados para a revisão da tese, os relacionados no artigo 977 inciso III, ou seja, o ministério e a defensoria públicas.
Submeter às partes um entendimento fixo, as impedindo de rediscutir e, inclusive, vetando a alegação de superação da tese é medida radical, que certamente cria uma mordaça legal, irracional e absolutamente inconstitucional, por evidente afronta ao princípio contraditório, assim como fere de morte a possibilidade de ampla defesa.
Por derradeiro, e considerando um elemento que une os dois conceitos citados, surge o principal problema do IRDR, que é a ofensa à isonomia. Curiosamente, é justamente a alegada defesa da isonomia na aplicação da lei um dos argumentos utilizados pelo legislador para validar a criação e implantação de tal instituto.
Aqui, a inobservância da isonomia surge em decorrência de um dos maiores males do Direito brasileiro, que é a disparidade de recurso técnico entre as partes.
Os grandes demandados, estatais ou privados, tem a seu serviço as melhores bancas de advocacia do país, trabalham os processos em razão do conjunto, em uma visão estratégica jurídica ampla. Já o pequeno demandante, o “One Shotter” como é costumeiramente chamado no direito norte americano, ao contrário, possui pouca ou nenhuma expertise jurídica.
Colocar frente a frente estes dois personagens, discutindo, ainda que de forma reflexa, tema que atingirá a esfera pessoal de toda uma coletividade é agravar significativamente um problema já bastante complexo.
A própria estrutura do IRDR foi desenhada de forma a facilitar o planejamento jurídico dos grandes demandantes, transformando uma demanda que deveria ser resolvida em um ambiente coletivo, com o patrocínio do Ministério público e da Defensoria, onde a parte hipossuficiente estaria corretamente representada, pelo menos no quesito técnico, em uma demanda particular, interpartes, porém com reflexo coletivo.
Ponto que parece ter passado despercebido pela doutrina, mas que reforça os argumentos acima citados é o artigo 977, inciso II do CPC, que coloca as partes como legítimas para suscitar, por meio de uma simples petição, a instauração do IRDR.
Apesar de ser tratado como elemento democratizante pela doutrina, o referido inciso apenas reforça o caráter seletivo do IRDR, vez que o pedido de instauração do IRDR depende da estratégia jurídica global de um tema. E a capacidade para desenvolver esta estratégia é típica dos grandes litigantes, que podem escolher a demanda que mais lhe interessar para, a partir dela, suscitar o IRDR.
A faculdade de instaurar o IRDR por parte dos grandes litigantes e a falta de possibilidade de alegar a superação do incidente pela parte não parecem elementos incluídos no IRDR por mero acaso. Fato é que são conceitos a reforçar a principal característica negativa do incidente, qual seja, a perpetuação da quebra da isonomia entre as partes.
Assim, é possível concluir que, apesar de ferramenta necessária, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas precisa evoluir, corrigir alguns problemas estruturais, mas, ainda que apontemos diversos problemas, trata-se de ferramenta indispensável para a efetivação da justiça, e cujo aperfeiçoamento trará belíssimos frutos ao sistema jurisdicional brasileiro.
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